Amendement N° CSCONF907 (Adopté)

L'objectif de cet amendement est de faire converger le régime français de responsabilité civile des agences de notations de crédit vers le régime européen de droit commun.

La France se distingue au sein de l'Union européenne en raison de son régime de responsabilité civile des agences de notation de crédit, plus contraignant que les autres pays qui appliquent strictement le régime issu du règlement européen dit « CRA 3 ».

Le régime français de responsabilité civile des agences de notation de crédit a été créé par les articles 10 et 11 de la loi n° 2010‑1249 du 22 octobre 2010 sur la régulation bancaire et financière, qui ont été codifiées dans le code monétaire et financier aux articles L. 544‑5 et L. 544‑6. Le régime européen a lui été créé par l'article 35 bis du règlement (UE) n° 513/2011 du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2011, dit « CRA 3 » (pour Credit Rating Agencies 3), modifiant le règlement (CE) n° 1060/2009, règlement « CRA 1 ».

La création d'un régime spécifique de responsabilité applicable aux agences de notation de crédit n'était pas requise par le premier règlement sur les agences de notation de crédit de 2009 mais la France avait spécifiquement choisi de légiférer dans cette matière et était ainsi considérée comme un précurseur de la règlementation européenne en ce domaine. Elle a d'ailleurs été motrice dans la négociation du règlement « CRA 3 », notamment son article 35 bis qui a créé un régime européen unifié de responsabilité civile des agences de notation de crédit. Néanmoins, la loi sur la régulation bancaire et financière n'a pas été révisée consécutivement à l'entrée en vigueur de la réglementation CRA3 en 2013. Le droit européen reconnait également une responsabilité civile des agences de notation de crédit à l'égard des tiers, il n'est pas limité aux émetteurs qui ont établi un contrat avec les agences de notation de crédit.

Toutefois, la loi n° 2010‑1249 impose aux agences de notation de crédit un engagement de leur responsabilité civile plus extensif que celui du règlement européen « CRA3 » sur de nombreux aspects importants tels la nature de la responsabilité engagée – civile et délictuelle en France –, la possibilité pour les émetteurs de choisir d'avoir recours à la responsabilité civile délictuelle malgré l'existence d'un contrat avec l'agence de notation de crédit, et l'absence de nécessité de rapporter la preuve de l'impact de la notation. Au plan de la culture juridique, l'approche du droit français est différente de celle du droit européen, puisque le régime français ouvre une responsabilité large qui sera qualifiée par le juge saisi de la question alors que le droit européen se base sur une approche casuistique, car l'annexe III du règlement « CRA 2 » tel que modifié par le règlement « CRA 3 » recense 95 cas de fautes de nature à engager la responsabilité civile des agences de notation de crédit.

Par ailleurs, il faut distinguer les clauses limitatives de responsabilité, qui sont légales et régulièrement utilisées, et les clauses exclusives de responsabilité, qui sont illégales et réputées non écrites, tant dans le droit français – à l'article L. 544‑6 code monétaire et financier –, que dans le droit européen – dernier alinéa du 3. de l'article 35 bis du règlement « CRA 3 ». La suppression de l'article L. 544‑6 CMF ne modifierait donc pas la pratique actuelle de marché et ne conduirait pas à un affaiblissement des droits des émetteurs et des investisseurs, le droit européen, à la différence du droit français, imposant que cette limitation soit « raisonnable et proportionnée ».

Le régime établi par le règlement européen dit « CRA 3 » comportant des garanties suffisantes et étant le régime de droit commun de l'ensemble des 27 autres États membres de l'Union européenne, qui n'ont pas décliné un régime national spécifique de responsabilité civile des agences de notation de crédit, la suppression ainsi proposée ne conduirait pas à une réduction substantielle des droits protégés. La France alignera en revanche sa législation sur le droit commun de l'Union européenne, rendant l'activité des agences de notation de crédit sur son territoire davantage lisible et stable.

La suppression de l'article L. 544‑4 du code monétaire et financier est, elle, appelée par l'adoption du règlement UE n° 513/2011 du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2011 modifiant le règlement CE nº 1060/2009 sur les agences de notation de crédit qui a confié à l'Autorité européenne des marchés financiers la charge de la supervision directe des agences de notation de crédit au sein de l'Union européenne à compter du 1er juin 2011. Cet article est donc en l'état contraire au droit de l'Union.