Intervention de Anne-Marie Leroyer

Vous avez relevé de manière tout à fait pertinente l'une des difficultés auxquelles se trouve confronté le juriste lorsqu'il réfléchit aux fondements de la filiation du titre VII. Les fondements de la filiation du titre VII ne sont pas exclusivement biologiques. C'est effectivement le contentieux et surtout la loi de 1972 qui ont replacé le fondement biologique au cœur du système. Il y a cette idée que malgré tout, on présume que l'enfant est issu du couple. Comme cette présomption est contestable, nous venons à en réduire le fondement de la filiation à un seul. En réalité, nous voyons bien qu'il y a différents fondements dans le titre VII : le fondement biologique, le fondement volontaire, le fondement sociologique – à travers la possession d'état. La question que vous posez est donc très juste. Pourrions-nous nous servir de cette pluralité de fondements pour inclure aujourd'hui – comme nous l'avons fait en 1994 pour les couples hétérosexuels – les couples de lesbiennes qui recourent à un don ? Vous voyez la rhétorique sous-jacente, mais le titre VII consacre déjà la filiation par volonté avec une reconnaissance qui n'est pas vérifiée et une possession d'état qui n'est pas soumise au crible de la vérité biologique.

Nous avons donc une ouverture évidente. D'ailleurs, en 1994, personne ne s'est tellement posé la question de savoir si c'était possible ou non. Cela a été fait uniquement sur le secret. À mon avis, la question ne peut pas se poser de la même manière aujourd'hui. Nous pouvons discuter indéfiniment sur le fait qu'il y ait une pluralité de fondements et que nous pouvons donc étendre le champ de la filiation, ou sur le fait que le fondement est par essence biologique et que nous ne pouvons pas l'étendre. Vous voyez bien que le débat est sans fin. Certains juristes vous diront que nous ne pouvons pas étendre, d'autres vous diront que nous le pouvons. Nous pouvons argumenter sans cesse.

La question à laquelle nous nous trouvons confrontés aujourd'hui est celle de l'évolution de ces fondements. Le modèle sur lequel repose le titre VII est malgré tout le modèle de 1804. Il a évolué, mais il reste un modèle hétérosexuel. Il peut reposer sur la filiation volontaire, la possession d'État, le biologique, mais il reste un modèle hétérosexuel. Depuis 2013, nous ouvrons l'établissement de la filiation aux familles homosexuelles. Allons-nous perpétuer l'idée que le seul modèle d'établissement de la filiation est le modèle hétérosexuel, en inscrivant les familles homosexuelles dans un modèle hétérosexuel ? Je vous rappelle qu'en 2013, lorsque la parenté homosexuelle a été consacrée par l'adoption, elle a emprunté sans le dire le vecteur du mariage. C'était l'astuce : « Nous consacrons le mariage et les conséquences du mariage. » La parenté homosexuelle n'a pas véritablement été pensée. La mariage a été le moyen de consacrer l'adoption. Le résultat est que nous nous trouvons aujourd'hui confrontés à un paradoxe : les familles homosexuelles qui veulent adopter doivent se marier. Un même paradoxe vaut pour tous les couples, à savoir que pour accéder à l'assistance médicale à la procréation (AMP), il n'est pas nécessaire d'être marié et que pour accéder à l'adoption, c'est nécessaire. À force de penser par fragments, sans penser l'adoption et l'AMP, sans penser à ce qu'est une parenté homosexuelle, aux fondements de cette parenté et où nous voulons l'introduire, nous pouvons continuer les batailles de juristes sans fin : « Le titre VII n'est que la volonté. — Non, le titre VII n'est que le biologique, etc. » Nous ne nous en sortirons pas.

Comment penser la parenté homosexuelle ? Continuons-nous à l'inscrire dans le modèle hétérosexuel ? Si c'est le cas, restons sur la présomption de comaternité et la reconnaissance, mais techniquement, c'est un artifice, une fiction du droit. En tant que juriste, civiliste, spécialiste de ces questions, je ne peux pas vous dire que ce n'est pas possible. La question des fondements et du modèle choisi est en revanche extrêmement importante. Parce que nous avons manqué cette opportunité en 2013, il ne faut pas la manquer aujourd'hui. Or, la question qui vous est posée est également celle de la parenté homosexuelle, celle de la parenté des couples de lesbiennes. Évidemment, cela rebondit sur les hétérosexuels qui ont recours à un don et c'est le problème qui vous est aussi posé, le problème plus large des fondements de la filiation issue d'une procréation avec recours à un don. Tout cela nous renvoie à la place qu'il faut donner à l'engagement des deux parents.

Je voudrais préciser un point : pourquoi faire une différence entre la femme qui accouche et la femme qui n'accouche pas ? Il serait plus simple de dire que, pour la femme qui accouche, il y a le modèle actuel et que, pour la femme qui n'accouche pas, doit valoir un engagement de volonté. Cela déforme moins le droit existant, mais est-ce une bonne façon de penser la parenté homosexuelle, quand nous savons que les deux s'engagent dans ce que la jurisprudence interne, constitutionnelle, européenne, appelle « un projet parental appuyé d'un engagement des deux femmes » ? Dans toutes les jurisprudences, il est question du projet parental et de l'engagement. Si ce projet parental et cet engagement sont analysés par le droit de manière différente, il n'est pas improbable qu'à un moment donné, il y ait une censure.