Intervention de Victor Deschamps

L'article premier du projet de loi relatif à la bioéthique propose d'ouvrir l'assistance médicale à la procréation (AMP) aux couples de femmes et aux femmes célibataires. Ce choix politique suscite une difficulté d'ordre juridique : comment établir la filiation des enfants nés d'une AMP au sein d'un couple de femmes ?

À titre préalable, il m'apparaît nécessaire de rappeler en quoi consiste l'établissement de la filiation. Pour les juristes, la notion de filiation désigne le lien de droit qui unit un enfant à ceux qui sont juridiquement reconnus comme ses parents. La filiation est donc un lien de nature juridique qui n'existe qu'à condition d'avoir été établi. C'est l'objet des différents modes d'établissement de la filiation, mécanismes qui permettent de rattacher juridiquement un enfant aux personnes qui sont responsables de sa venue au monde. Aujourd'hui, en cas d'AMP réalisée au sein d'un couple composé d'un homme et d'une femme, la filiation de l'enfant est établie à l'égard de chaque membre du couple. Qu'il y ait eu ou non recours à un don de gamètes, cette filiation s'établit en vertu des mécanismes du titre VII du livre premier du code civil, autrement dit de la même manière que la filiation des enfants procréés charnellement : mention du nom de la mère dans l'acte de naissance pour l'établissement de la filiation maternelle, présomption de paternité, reconnaissance ou possession d'état pour l'établissement de la filiation paternelle.

Si l'AMP était ouverte aux couples de femmes et aux femmes célibataires, la filiation de l'enfant serait établie à l'égard de chaque femme ayant consentie à l'AMP, ceci ne fait pas de débat. Chaque femme serait reconnue juridiquement comme la mère de l'enfant sans aucune hiérarchie tenant au fait que l'une l'a porté et l'autre pas. Toute la question est de savoir comment établir ce double lien de filiation maternelle : cette question ne relève pas de la politique, mais de la technique juridique. La réponse doit donc être guidée par des considérations de cohérence, d'efficacité, et d'égalité.

Quelles sont les options envisageables ? Première option : étendre aux couples de femmes et aux femmes célibataires les règles qui sont aujourd'hui applicables aux couples composés d'un homme et d'une femme. Cette option, qui serait selon moi la plus pertinente, a d'office été écartée par le Conseil d'État au nom d'une analyse biologique du fondement de la filiation du titre VII. Puisqu'il est impossible de faire passer deux femmes pour les génitrices d'un enfant, le Conseil d'État estime qu'il serait impossible de recourir au titre VII pour établir la filiation. Deuxième option : créer un nouveau mode d'établissement de la filiation applicable à tous les enfants nés d'une AMP avec don de gamètes. Troisième option :réserver ce nouveau mode d'établissement aux enfants nés d'une AMP au sein d'un couple de femmes. C'est cette dernière option qui a été préconisée par le Conseil d'État et qui a été retenue par le gouvernement.

L'article 4 du projet de loi prévoit la création d'un nouveau mode d'établissement de la filiation appelé « déclaration commune anticipée de volonté » exclusivement applicable aux enfants nés d'une AMP réalisée au sein d'un couple de femmes. Il y aurait donc une différence de traitement entre les enfants nés grâce à un don de gamètes selon le sexe de leur parent, titre VII pour les uns, titre VII bis pour les autres. Pourquoi une telle différence de traitement ? La justification de ce choix réside dans des considérations plus politiques que juridiques. Ainsi que l'indique le Conseil d'État dans son dernier avis, réserver la déclaration anticipée de volonté (DAV) aux seuls couples de femmes évite d'avoir à modifier le droit applicable aux couples composés d'un homme et d'une femme. Or, ce droit permet aux parents de cacher à leur enfant qu'il est né d'une AMP avec don de gamètes. Le projet de loi veut donc permettre aux couples composés d'un homme et d'une femme de garder le secret sur le mode de conception de l'enfant.

Je ne pense pas que l'option retenue dans le projet de loi soit conforme à la Constitution. En effet, en traitant de manière différente des personnes qui sont placées dans des situations identiques au regard de l'objet de la loi, le projet procède à une triple discrimination. La première discrimination intervient au regard du mode d'établissement de la filiation lui-même, car contrairement à ce qu'affirme le Conseil d'État, il n'existe pas au regard de la procréation de différence de situation entre un couple composé d'un homme et d'une femme bénéficiant d'un don de gamètes et un couple composé de deux femmes bénéficiant d'un même don de gamètes. L'homme qui consent à l'insémination de sa femme avec le sperme d'un tiers donneur se trouve dans une situation identique à la femme qui consent à l'insémination de sa compagne avec le sperme d'un tiers donneur. Par conséquent, une fois l'enfant venu au monde, rien ne justifie que l'établissement de sa filiation varie selon le sexe de ses parents. À une même responsabilité au regard de la venue au monde de l'enfant, doit répondre une identité des modes d'établissement de la filiation.

La deuxième discrimination vient du fait que la différence de traitement des enfants s'agissant du mode d'établissement de leur filiation aurait des répercussions sur l'état civil de ces enfants. Parce que ces enfants nés au sein d'un couple de femmes verraient leur filiation établie par un mécanisme spécial, il serait porté sur leur acte de naissance mention du fait qu'ils sont nés grâce à un don. En revanche, les autres enfants nés d'une AMP verraient leur filiation établie en vertu du titre VII et leur acte de naissance ne porterait pas la mention du fait qu'ils sont nés grâce à un don. Il s'agit là encore d'une discrimination qui ne saurait être évacuée au motif que les extraits d'acte de naissance avec filiation ne sont délivrables qu'à un nombre limité de personnes.

Enfin, il y aurait une discrimination au regard de l'accès aux origines personnelles, alors que l'une des mesures phares du projet de loi réside dans la levée de l'anonymat des donneurs de gamètes. Dans le projet, tous les enfants nés grâce à un don pourraient solliciter la levée de l'anonymat du donneur à leur majorité. Toutefois, cette égalité n'est que de façade. En effet, pour que l'enfant né grâce à un don de gamètes puisse solliciter la levée de l'anonymat du donneur, encore faut-il qu'il soit informé des conditions de sa conception. Or, le projet de loi ne garantit pas une égale information des enfants, au contraire : alors que les enfants nés au sein d'un couple de femmes sauront qu'ils sont nés grâce à un don de sperme et pourront ainsi demander à connaître l'identité du donneur, les enfants nés au sein d'un couple composé d'un homme et d'une femme ne disposeront d'aucune information sur les circonstances de leur naissance si ce n'est le bon vouloir de leurs parents.

Comment éviter de telles discriminations ? Deux options sont envisageables : soit étendre le recours à la déclaration anticipée de volonté, soit étendre le recours aux modes d'établissement du titre VII. Selon moi, l'extension du recours à la déclaration anticipée de volonté n'est pas un choix pertinent. Pourquoi ? D'abord parce que cette extension ne serait pas exempte de discrimination, notamment si on se place du point de vue de la femme qui porte l'enfant. Ensuite, parce que cette extension généraliserait l'atteinte au droit au respect de la vie privée que constitue la mention du recours à un don sur l'acte de naissance de l'enfant. Enfin, parce que cela ne permettrait pas d'éviter une inégalité de fait entre les enfants au regard de leur droit de connaître leurs origines. En pratique, les couples composés d'un homme et d'une femme pourront toujours contourner le cadre légal et continuer à faire établir la filiation en vertu du titre VII afin de cacher à l'enfant les circonstances de la naissance. Dès lors, seule reste l'option du recours au mécanisme du titre VII. Je vous ai affirmé que cette option avait été rejetée par le Conseil d'État au nom d'une analyse biologique du fondement de la filiation. Pourtant la diversification des modes de procréation nous impose de moderniser notre analyse du fondement de la filiation. Parce qu'un enfant peut aujourd'hui être appelé à la vie sans que ses parents ne s'unissent charnellement ni ne lui soient liés biologiquement, il est nécessaire de remettre en cause le principe de vérité biologique. Au regard des évolutions de la science et de la société, il faut aujourd'hui analyser le fondement de la filiation sous l'angle de la responsabilité et, si l'on admet que la filiation du titre VII n'a pas pour objet de rattacher l'enfant à ses géniteurs, mais à ceux qui sont responsables de sa venue au monde, il apparaît tout à fait cohérent d'y avoir recours que la procréation soit charnelle ou médicalement assistée, que l'AMP soit réalisée avec les gamètes d'un tiers donneur ou ceux des membres du couple demandeur et que l'AMP soit réalisée au sein d'un couple composé d'un homme et d'une femme, de deux femmes, ou au profit d'une femme célibataire.