Intervention de Gérald Darmanin

Les ESPIC et les écoles sont bel et bien exclus de ces dispositions. L'avis du Conseil d'État est très clair : « Il prend note de ce que le champ ainsi retenu vise à ne pas remettre en cause des restrictions à l'application du principe de laïcité du service public aujourd'hui admises par des lois, telles que les dispositions du code de l'éducation relatives aux établissements d'enseignement privé ou celles du code de la santé publique relatives aux ESPIC, ou par la jurisprudence. » Par ailleurs, les ESPIC, qui doivent être agréés, ne relèvent pas du code des marchés publics.

Monsieur de Courson, la femme de ménage, employée par une société qui a conclu un marché public avec la mairie, qui nettoie les marches de cette mairie à six heures et demie du matin, avant que le service public ne soit ouvert, ne sera pas plus soumise demain qu'elle ne l'est aujourd'hui, à la neutralité qui s'impose aux agents du service public. En effet, même en présence d'un contrat, l'objet doit être l'exécution du service public. Or, ni la loi ni la jurisprudence ne voient dans cette activité une mission de service public.

Vous dites que ce n'est pas à la jurisprudence mais à la loi de définir la notion de service public. C'est un peu aux deux ! La notion peut être définie par la loi ou le règlement mais en cas de doute, le juge doit intervenir. Le critère peut être organique, ce qui est le cas lorsqu'une puissance publique confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé. Si la mission a été confiée à un organisme de droit privé, on se réfère aux trois critères dégagés par la jurisprudence du Conseil d'État qui définit le service public comme une activité d'intérêt général menée sous le contrôle de l'administration avec des prérogatives de puissance publique. Le Conseil d'État a ainsi pu considérer qu'une personne privée qui assure une mission sociale d'intérêt général sous le contrôle de l'administration pouvait être chargée d'une mission de service public, même en l'absence de prérogatives de puissance publique.

Il ne me semble pas que la rédaction de cet article aille à l'encontre du travail législatif. D'une part, nous inscrivons dans la loi un principe dégagé par la jurisprudence et nous excluons les ESPIC et les écoles privées sous contrat. D'autre part, en cas de doute, on fait confiance au juge pour déterminer si une mission relève du service public ou non. Bien évidemment, les parlementaires restent libres de décider que telle activité est un service public. Les TER et les trains d'équilibre du territoire relèvent du service public, mais pas les TGV. On y perd son latin ! On pourrait imaginer que les sociétés de transport sont un service public mais Thalys et Eurostar n'en sont pas un ! Ce n'est pas forcément évident au premier coup d'œil. Laissons à la jurisprudence le soin de faire entrer certaines missions dans le champ du service public. Le Gouvernement reste attaché à la rédaction actuelle.