Pour ce qui est du discernement, sur lequel portent plusieurs sous-amendements, dont celui de M. Studer, je pense qu'il y a une mauvaise appréciation, voire une incompréhension. L'un d'entre vous – M. Studer je crois – a évoqué le caractère exceptionnel de la notion de discernement au sein de cet article. Mais pas du tout ! La notion de discernement apparaît plusieurs fois dans le code de procédure civile et non pas uniquement dans le code de procédure pénale où le critère d'âge de discernement est fixé d'ailleurs à 13 ans – quand vous proposez de le fixer à 10 ans dans le code civil. Mais, je le répète, cette notion figure à différents endroits : le décret du 15 mars 2002 notamment a introduit, à l'article 1182 du code de procédure civile, le discernement comme critère de l'audition du mineur devant le juge des enfants. Cette référence est conforme, vous l'évoquiez monsieur Studer, aux dispositions de l'article 12 de la CIDE.
D'ailleurs, le Défenseur des enfants, dans un rapport annuel, indique que la notion de discernement « recouvre la capacité pour l'enfant de comprendre ce qui se passe, d'appréhender la situation qu'il vit, de pouvoir exprimer ses sentiments à ce propos. » La jurisprudence a précisé qu'il fallait l'entendre comme la capacité intellectuelle à comprendre le sens et les enjeux de la procédure. Vous comprendrez donc qu'en absence de discernement, il n'y a pas lieu de s'interroger sur l'opportunité d'auditionner ou non l'enfant, ni sur la prise en compte de sa parole, puisque celui-ci n'a pas la capacité intellectuelle de comprendre les enjeux de la procédure.
Mme Goulet a affirmé que l'appréciation de la capacité de discernement différait d'un juge à l'autre ; en réalité, elle diffère d'un enfant à l'autre. Chacun reconnaîtra que le discernement – qui est, je le répète, la capacité intellectuelle à comprendre les enjeux de la procédure – peut varier selon les enfants ; il revient au juge de l'apprécier. Gardons-nous de figer cette notion dans la loi – car si nous fixions l'âge du discernement à 10 ans, monsieur Studer, cela impliquerait que le juge n'entendra plus les enfants de moins de 10 ans.