La directive, pour déterminer les dommages et intérêts, fait référence aux bénéfices réalisés par l'auteur. On pourrait croire à la mise en place de dommages et intérêts punitifs : l'indemnisation de la partie gagnante au procès ne serait pas fondée sur le préjudice subi mais sur l'ampleur de la faute commise, ce qui serait un basculement complet de notre droit et pourrait poser un problème de constitutionnalité : les dommages et intérêts punitifs, très développés aux États-Unis, sont rejetés en France. Aussi le Conseil d'État a-t-il suggéré d'apporter la précision que prévoit le présent amendement. Quand le juge va déterminer l'indemnisation de la victime, il prendra en compte, pour calculer le dommage réel, un certain nombre d'éléments et notamment les bénéfices réalisés par la personne qui a violé le secret des affaires.