Intervention de Frédérique Dreifuss-Netter

Je suis honorée d'intervenir devant vous, même si mes fonctions actuelles à la chambre criminelle de la Cour de cassation m'éloignent un peu de la bioéthique.

J'ai choisi de vous parler d'une question quelque peu technique, liée à mon activité de rapporteure au sein de la première chambre civile lors des premiers arrêts relatifs à la gestation pour le compte d'autrui (GPA) rendus en 2011 et en 2013 et, ce faisant, appeler votre attention sur la vie de la loi au fil de la jurisprudence – une jurisprudence qui fait parfois s'interroger sur la pérennité du texte.

J'aborderai ensuite l'extension éventuelle de l'assistance médicale à la procréation (AMP) aux couples de femmes et aux femmes seules ; l'avis du CCNE concernant cette question a été rendu après mon départ, mais j'avais participé aux travaux du groupe de préparation.

Pour une meilleure compréhension, je rappellerai rapidement l'évolution de la jurisprudence relative à la GPA, dont vous connaissez les grandes lignes. En 2011, la première chambre civile de la Cour de cassation a eu à statuer sur l'affaire des époux Mennesson, dont on peut citer le nom puisqu'ils ne recherchent pas du tout l'anonymat. Nous avons estimé que les actes de naissance de leurs filles, qui avaient été établis à la suite de jugements rendus par des tribunaux américains, ne pouvaient être transcrits en droit français parce qu'ils indiquaient comme mère légale Mme Mennesson, la « mère d'intention » pour employer le langage de la GPA, laquelle n'avait manifestement pas accouché. Ces actes de naissance méconnaissaient donc le principe Mater semper certa est qui fonde l'établissement de la filiation maternelle en droit civil français.

En 2013, nous avons rendu une deuxième série d'arrêts, concernant cette fois des hommes qui demandaient la transcription d'actes de naissance établis en Inde. Il n'y avait pas de jugement préalable ; ces actes de naissance indiquaient comme mère une femme indienne et comme père un Français, le demandeur, qui avait reconnu l'enfant. Les circonstances étaient tout à fait différentes et les actes de naissance n'étant pas rédigés de la même façon, nous ne pouvions utiliser la même jurisprudence que précédemment. Estimant que la naissance était « l'aboutissement d'un processus d'ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d'autrui », nous avions refusé la transcription au motif qu'il s'agissait d'une fraude à la loi française.

Vous savez que la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a condamné la France pour cette jurisprudence. En statuant, le 26 juin 2014, sur deux affaires dont celle des époux Mennesson, la Cour a estimé qu'il avait été porté atteinte à la vie privée des enfants, en premier lieu parce que, tout en reconnaissant qu'ils étaient considérés comme les enfants du couple aux États-Unis, la France leur avait refusé cette identité, ce qui portait atteinte à leur intérêt et à leur intégration au sein de la société française. D'autre part, la Cour a estimé que la jurisprudence française, en interdisant « totalement l'établissement du lien de filiation des enfants avec leur père biologique », allait « au-delà de ce que permet l'ample marge d'appréciation que reconnaît la Cour aux États dans leurs décisions relatives à la GPA ». « Au regard de l'importance de la filiation biologique en tant qu'identité de chacun », lit-on dans l'attendu de la CEDH, « on ne saurait prétendre qu'il est conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant de le priver d'un lien juridique de cette nature ».

Je passe sur les autres arrêts de la CEDH rendus à la suite de celui-là. L'assemblée plénière de la Cour de cassation a tenu compte de cette condamnation par deux arrêts du 3 juillet 2015 et la première chambre civile a complété cette jurisprudence par cinq arrêts rendus le 4 juillet 2017. Il en résulte qu'actuellement, la jurisprudence est fixée comme il suit : dans l'acte de naissance d'un Français dressé à l'étranger après une GPA, la filiation paternelle doit être transcrite, mais pas la filiation maternelle.

La Cour de cassation a statué sur le fondement de l'article 47 du code civil, selon lequel tout acte d'état-civil étranger doit être transcrit sauf si « cet acte est irrégulier, falsifié, ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ». La première chambre civile a estimé que la paternité biologique pouvait être considérée comme correspondant à la réalité, tandis que la maternité d'une femme qui, telle Mme Mennesson, n'a pas accouché, n'est pas conforme à la réalité, si bien que la filiation maternelle ne peut être transcrite.

S'il m'a paru utile d'exposer tout cela, c'est que les choses bougent. Le 21 septembre prochain, l'assemblée plénière de la Cour de cassation sera amenée à statuer à nouveau dans l'affaire des époux Mennesson, à la suite d'une décision de la Cour de réexamen des décisions civiles. Cette Cour a été instituée par une loi de 2016 pour les justiciables qui ont obtenu une décision favorable de la CEDH ; ils peuvent désormais faire réexaminer leur pourvoi précédent. Les époux Mennesson ont utilisé cette procédure et, à l'occasion de ce réexamen, un mémoire a été déposé par les avocats au Conseil, par lequel ils invitent l'assemblée plénière à revenir sur sa jurisprudence de 2015 et demandent la transcription de la totalité de la filiation, filiation maternelle comprise. Á titre subsidiaire, ils engagent l'assemblée plénière, pour le cas où elle ne suivrait pas cette demande, à appliquer un texte encore plus récent – le protocole additionnel n°16 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, entré en vigueur le 1er août dernier et qui permet à la Cour de cassation de demander un avis à la CEDH sur une question de principe – en la circonstance, un avis sur la question de la filiation maternelle.

J'ignore évidemment ce que décidera l'assemblée plénière dont, bien sûr, je ne fais pas partie – pour des raisons d'impartialité objective, tous les collègues ayant siégé dans l'une des affaires sont a priori récusés – mais je trouve cette évolution problématique, et je tenais à appeler votre attention sur la réduction de la marge d'appréciation du législateur français pour fixer des limites non seulement à la GPA mais à toute autre technique d'AMP, notamment au motif de la vie privée ou de l'intérêt de l'enfant.

Certes, la Convention internationale relative aux droits de l'enfant, qui est d'application directe en droit français, dit en son article 3, paragraphe 1, que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants (…), l'intérêt supérieur doit être une considération primordiale ». Cette obligation s'applique au législateur, mais je m'interroge. Si l'intérêt de l'enfant se comprend très bien lorsqu'il s'agit de choisir entre deux options également conformes à la loi – par exemple quand on se demande si l'enfant doit résider chez son père, chez sa mère ou chez les deux –, il y a une difficulté lorsque l'intérêt de l'enfant conduit à consacrer une solution que le Parlement a jugé illicite. Si vraiment la CEDH nous obligeait à transcrire systématiquement des actes de naissance faisant suite à des GPA qui, parfois, se déroulent dans des conditions éthiques épouvantables comme nous l'avions vu en Inde à l'époque, je me demande ce qui subsisterait de la prohibition en droit français. Les partisans de la GPA ne pourraient qu'être écoutés lorsqu'ils diraient que mieux vaut organiser en France de manière à peu près correcte ce qui est de toute façon pratiqué à l'étranger dans les pires conditions. J'avais à coeur d'appeler votre attention sur ce point.

J'en viens à l'extension de l'assistance médicale à la procréation. Ce changement de société aura forcément des conséquences éthiques – « Il n'est point d'acte qui n'engage autrui » écrivait Saint-Exupéry. Il serait naïf de croire qu'il n'y aura aucune différence dans l'éducation et la psychologie d'un enfant selon qu'il sera élevé par un couple formé d'un homme et d'une femme, d'un couple de deux hommes ou de deux femmes, ou qu'il sera élevé par une femme seule.

Toutefois, je suis de l'opinion majoritaire du CCNE, qui a estimé qu'en dépit des « points de butée » qu'il a identifiés, c'est-à-dire des divergences et des problèmes qui subsistent, il n'existe pas de raison majeure d'interdire l'accès au don de gamètes aux couples de femmes et aux femmes seules. Il me semble qu'à certains moments, plutôt que de s'opposer aux demandes sociales et aux évolutions de la société, mieux vaut essayer de les accompagner. Le bien-être et l'intérêt d'un enfant dépendent de multiples facteurs d'ordre sociaux, économiques, culturels et affectifs très difficiles à apprécier par avance ; à titre personnel, je ne suis donc pas opposée à l'extension de l'AMP aux couples de femmes – et je ne vois pas comment, dans cette hypothèse, on pourrait l'interdire aux femmes seules.

Mes réflexions portent sur la filiation, question que vous avez déjà abordée avec l'une de mes anciennes collègues universitaires. Je suis réservée sur l'opinion exprimée par le Conseil d'État, qui estime pouvoir éviter de modifier fondamentalement le droit de la filiation en créant un mode d'établissement spécifique qui, si j'ai bien compris, prendrait la forme d'une déclaration commune anticipée réservée aux couples de femmes et qui figurerait dans l'acte de naissance.

En premier lieu, je ne suis pas favorable à ce que les actes de naissance se présentent différemment selon les personnes concernées. Surtout, même si le droit peut tout faire et tout défaire, sa cohérence n'est pas un gadget : elle construit la cohésion de la société et, quand il s'agit de la filiation, la construction de l'individu et sa place dans la société. Aussi, je ne vois pas comment on peut dire que faire figurer d'emblée deux mères dans un acte de naissance ne remet pas en cause l'ensemble du droit de la filiation. Tout d'abord, pour la première fois, la mère de naissance pourrait être celle qui n'a pas accouché : c'est forcément un changement puisqu'il s'agirait d'une maternité purement volontariste. Étant donné ce que je viens de vous exposer à propos de la GPA, comment conciliera-t-on cette conception purement volontariste de la filiation avec celle que nous impose la CEDH et qui repose, je le rappelle, sur le biologique ? Il y a là une première incohérence. On remarquera également que dans le droit de la filiation actuel, s'agissant de la paternité supposée, toute une série d'actions contraignent un homme à devenir père même quand il a exprimé une volonté résolument contraire : les tribunaux vont jusqu'à ordonner l'exhumation pour permettre la réalisation de tests d'ADN pour faire ensuite produire à la filiation tous ses effets successoraux et familiaux.

Une autre incohérence apparaîtrait d'ailleurs très rapidement, car dans l'hypothèse où l'on autoriserait le don de gamètes pour les couples de femmes, certaines préféreront, pour des raisons tout à fait honorables, faire des arrangements avec des personnes de leur connaissance pour que l'enfant ait une véritable relation avec son géniteur – et alors il faudra bien appliquer le droit commun de la filiation. En outre, d'autres femmes, si la loi française leur apparaît trop restrictive, continueront d'aller à l'étranger : devra-t-on, comme pour la GPA, transcrire des actes de naissance contraires à ce que le législateur français aura décidé, par exemple des AMP avec rémunération du donneur ?

Selon moi, la seule solution – dont je ne dis pas que c'est celle que vous devrez adopter parce que je comprends qu'il y a des implications d'ordre politique au sens large – qui ne modifierait pas l'ordre juridique de la filiation, c'est l'adoption, c'est-à-dire la solution actuellement consacrée par la Cour de cassation, puisque dans les arrêts de 2017 que j'ai mentionnés, la première chambre civile a expressément indiqué qu'en matière de GPA, l'enfant pourrait être adopté par le parent d'intention. La même solution pourrait être utilisée en matière d'AMP. Elle a pour avantage de s'appliquer aussi bien en cas d'insémination artificielle avec donneur, si elle était autorisée, qu'en cas d'arrangement individuel.

L'inconvénient, entend-on dire, est que les parents – les deux femmes – ne seraient pas à égalité à l'égard de l'enfant ; on met aussi en avant la période de latence avant que l'adoption soit mise en oeuvre, pendant laquelle l'enfant n'a pas de sécurité juridique. On observe enfin que l'adoption n'est actuellement ouverte qu'aux couples mariés, ce qui constituerait une atteinte à la liberté individuelle. Á ce sujet, comme on ne peut comparer l'adoption dans cette hypothèse avec l'adoption d'un enfant confié à l'aide sociale à l'enfance, pour lequel l'État a la responsabilité de trouver la meilleure famille possible, on pourrait simplifier et raccourcir la procédure d'adoption et, pourquoi pas ? réfléchir à la nécessité de toujours exiger un mariage dans de tels cas – et, plus largement, à la nécessité de continuer à faire du mariage l'une des conditions de l'adoption. Est-ce encore une garantie de stabilité du couple ? Cette disposition n'est-elle pas archaïque, alors que l'on n'a pas besoin d'être marié pour avoir un enfant par AMP ? Il doit y avoir d'autres manières de vérifier la stabilité du couple des candidats à l'adoption. Quant à l'inégalité, elle demeurera quoi que l'on fasse, parce que même si la filiation est établie par un mode égal pour les deux femmes, l'une aura accouché et l'autre pas.

En résumé, je pense que le législateur pourrait s'en tenir à la solution actuelle, celle de l'adoption, qui ne demande pratiquement pas de modifications législatives autres que marginales. Sinon – parce que je sais bien que personne ne veut de cette solution, l'adoption ayant mauvaise presse –, pourquoi ne pas simplement étendre la « présomption de paternité » qui existe actuellement pour les couples hétérosexuels, en instituant une « présomption de maternité » ? On me dira que cela n'est pas vraisemblable ; mais, déjà, lorsqu'il y a un donneur de gamètes, la présomption de paternité est une fiction puisque, par hypothèse, pour que le couple ait accès au don de sperme, l'homme doit avoir fait la preuve de son infertilité. On pourrait donc pousser la fiction un peu plus loin et permettre aussi l'établissement automatique de la filiation maternelle dans le mariage, et la reconnaissance dans les autres cas. Cela aurait pour avantage de ne pas créer de distinction entre les couples hétérosexuels et les couples de femmes.