Il est vrai que ce débat ne date pas d'aujourd'hui. La disposition législative qui a subi la censure du Conseil constitutionnel faisait suite à la mission qui avait été présidée par l'actuel président de la commission des finances. Dans ma proposition, je tire les conséquences de cette décision jurisprudentielle. En effet, la disposition censurée par le Conseil constitutionnel conservait l'article L. 64 du livre des procédures fiscales tel qu'il existe d'aujourd'hui, et remplaçait « exclusivement » par « principalement ». Elle induisait donc une requalification et une pénalité de 80 %. Je propose pour ma part de garder le dispositif existant, mais de créer un nouvel étage qui introduirait une règle d'assiette. L'administration pourrait alors utiliser le dispositif d'abus de droit pour viser également des opérations à but principalement fiscal.
Pour préciser la portée de ce terme, nous disposons d'une jurisprudence européenne conséquente, qui a été utilisée en France de manière assez précise – je pense notamment à l'arrêt Cadbury Schweppes de la Cour de justice de l'Union européenne. Certes, la doctrine n'est pas encore totalement stabilisée, mais c'est aussi le rôle du législateur que d'avancer. Juridiquement, ma proposition tient la route car elle tire les conséquences de la jurisprudence du Conseil d'État et du Conseil constitutionnel. Je ne propose pas de remplacer, par facilité, la motivation « exclusivement » fiscale par « principalement » fiscale, je crée un abus de droit à deux étages.