Intervention de Jean-Michel Thornary

Je souhaite tout d'abord vous présenter les excuses du Premier président Didier Migaud qui n'a malheureusement pas pu honorer votre invitation ce matin. En son nom, je suis très heureux de vous faire part des conclusions de l'enquête que nous avons menée à la demande de votre commission sur les sociétés d'économie mixte (SEM) locales.

Vous le disiez à l'instant : le sujet s'est révélé d'une actualité plus brûlante que nous ne l'avions imaginé lorsque vous aviez interpellé la Cour, puisque sur la base d'une proposition de loi portée par quatre sénateurs mi-février, le Parlement a voté définitivement il y a trois semaines les dispositions d'une loi réglant certains problèmes nés des lois de décentralisation sur le statut des SEM. J'y reviendrai dans quelques instants.

Je voudrais faire deux remarques liminaires avant d'en revenir au diagnostic posé par la Cour.

La première porte sur les travaux antérieurs auxquels nous nous sommes référés. Au cours de l'année 2017, une première étude sur les SEM locales vous a été transmise dans le cadre des revues de dépenses effectuées conjointement par le Contrôle général économique et financier (CGEFI) et par l'Inspection générale de l'administration (IGA). Elle identifiait un certain nombre d'insuffisances du dispositif légal et réglementaire applicable aux SEM et formulait dix-sept recommandations à droit constant, visant à sécuriser les entreprises de l'économie mixte locale. Ces recommandations figurent en annexe de notre rapport.

Toujours en 2017, à la suite du contrôle des SEM effectué par les chambres régionales des comptes (CRC), le Premier président Didier Migaud a adressé un référé au Premier ministre qui formulait six recommandations, supposant pour certaines d'entre elles des évolutions du droit et l'intervention du Parlement. Ces recommandations figurent aussi en annexe du rapport.

Ma seconde remarque est une conséquence de la première. Pour répondre à votre interpellation, dans le cadre des dispositions de la loi organique – exigeantes notamment quant au respect des délais qu'elle pose –, nous avons choisi de conduire une instruction éclair en prenant acte des travaux antérieurs et en les enrichissant par l'analyse de 83 rapports récents des chambres régionales des comptes sur des SEM.

J'en viens, sur la base de ces remarques liminaires, à nos constats et recommandations. Notre constat est que l'évolution importante du modèle des SEM, depuis le début des années 1980, s'est heurtée successivement au droit européen et au droit national, conduisant ainsi votre assemblée à prendre de nouvelles dispositions législatives. Pour autant, les contrôles effectués par les CRC en attestent : d'importants risques subsistent pour les collectivités actionnaires des SEM.

De cela, la Cour tire neuf recommandations qui visent à maîtriser ces risques et à rendre l'économie mixte locale plus transparente et mieux pilotée par les collectivités.

Premier point : l'évolution du secteur des SEM. Depuis les premières lois de décentralisation, le secteur de l'économie mixte locale s'est élargi et a connu deux évolutions significatives : le développement de la pluriactivité et de la filialisation, rendant ainsi plus complexe sa maîtrise par les collectivités. Quelques ordres de grandeur tout d'abord :

– plus de 900 SEM ;

– un capital consolidé de l'ordre de 4,6 milliards d'euros, détenu pour près de 80 % par des acteurs publics pour un chiffre d'affaires de 11,6 milliards d'euros ;

– 53 000 salariés ;

– des activités dans pratiquement tous les domaines de compétence des collectivités : l'aménagement et l'immobilier, les réseaux, mais aussi la culture, le tourisme, les loisirs, l'environnement ou encore la production d'énergie.

Autre critère de mesure, étendu au champ plus large des entreprises publiques locales – dont les SEM constituent 80 % –, les collectivités et les structures de l'économie mixte locale sont régies par :

– 11 000 contrats publics,

– 1 300 délégations de service public,

– 3 100 concessions d'aménagement,

– plus de 6 700 marchés.

Ma première analyse porte sur le développement de la pluriactivité. La pluriactivité s'est progressivement imposée dans le secteur comme un modèle dominant. En 2018, 67 % des SEM ont au moins deux activités différentes, 17 % en ont cinq ou plus. La pluriactivité est autorisée par les textes sous la réserve que les différentes activités aient un lien entre elles et soient complémentaires.

Lorsqu'il en a été saisi, le juge administratif a su préciser les conditions de cette complémentarité. Toutefois, force est de constater que cette condition s'est assouplie dans le temps, les SEM cherchant à se développer sur des activités plus lucratives en entrant dans le champ concurrentiel. Si la compensation attractivité n'est pas interdite, il convient toutefois d'y mettre deux limites : d'abord la transparence vis-à-vis des collectivités actionnaires ; ensuite l'équilibre entre les coûts de production et les prix proposés aux usagers, pour éviter de faire payer aux uns les déficits occasionnés par les activités au profit des autres.

Deuxième évolution notable du secteur des SEM : la filialisation et la prise de participation. Aujourd'hui, une SEM sur trois a au moins une filiale ou des participations dans d'autres structures de droit privé, dont éventuellement d'autres SEM. À l'origine principalement immobilières, ces structures se sont diversifiées et se multiplient notamment dans le secteur de l'environnement et des réseaux ou dans le développement économique.

Elles permettent souvent de lancer une activité innovante avec un nouveau partenaire, d'isoler une activité particulière, ou encore de mobiliser des financements spécifiques. Mais sauf à être elles-mêmes des SEM, elles ne bénéficient pas des mêmes dispositions ou des mêmes contraintes vis-à-vis des collectivités, tant en matière d'information sur leur projet et leur situation que de protection des élus qui animent potentiellement leur conseil d'administration ou de surveillance. En fin de compte, elles peuvent présenter pour les collectivités actionnaires des SEM un risque financier non maîtrisé, d'autant que ces activités sont pour l'essentiel explicitement dans le champ concurrentiel.

Ce secteur a été contraint par l'évolution du droit européen, qui vous a conduits à compléter le statut des SEM par d'autres types d'entreprises publiques locales. Dès les années 1980, la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes a contesté le modèle de la SEM lorsqu'elle était utilisée en quasi-régie.

En application de l'arrêt Stadt Halle du 11 janvier 1985, la présence de capitaux privés au sein du capital d'un prestataire d'une collectivité excluait l'application de la notion d'« in house » ou de quasi-régie. Dès lors, les SEM devaient être mises en concurrence pour pouvoir contracter avec leurs collectivités actionnaires. De multiples jurisprudences ultérieures, ainsi que des directives relatives à la commande publique ou aux concessions, sont venues confirmer cette position. Explicitement soumises aux dispositions du droit de la concurrence, les SEM n'offraient plus le même confort d'utilisation pour les collectivités. Elles devaient dès lors prendre davantage de risques et indirectement les faire supporter par leurs actionnaires.

Le Parlement est alors intervenu et vous avez défini successivement les statuts des sociétés publiques locales (SPL) et des sociétés d'économie mixte à opération unique (SEMOP) pour retrouver les conditions de la quasi-régie en respectant le droit européen. Ces deux statuts ne couvrent certainement pas l'intégralité du champ d'intervention des SEM et présentent les contraintes : pas de capital privé donc pas d'actionnaires privés dans les SPL, un projet unique délimité dans le temps avec un partenaire privé sélectionné selon une procédure ouverte et transparente pour les SEMOP. En contrepartie, dans les cas où leur projet peut être conduit sous l'un ou l'autre de ces statuts, les collectivités retrouvent la souplesse d'utilisation qu'elles recherchaient avec les SEM, dans le respect du droit.

Après le droit européen qui vous a conduits à faire évoluer les statuts, la prise en compte des lois de décentralisation a conduit à une nouvelle intervention du législateur. La répartition des compétences entre niveaux de collectivités et la suppression de la clause générale de compétence opérée par les lois de modernisation de l'action publique territoriale et d'affirmation des métropoles (« MAPTAM ») et portant nouvelle organisation territoriale de la République (« NOTRe ») ont eu pour conséquence de placer potentiellement nombre de collectivités et de SEM en situation irrégulière. Qu'il s'agisse de compétences transférées des communes vers les groupements de communes, de la privation de la clause générale de compétence des départements et des régions, ou encore de l'affirmation de tel ou tel niveau de collectivité comme seul titulaire d'une compétence particulière, les collectivités ont pu se trouver actionnaires de SEM dont l'activité ne correspondait plus à l'une de leurs compétences.

La loi a disposé que ces collectivités devaient vendre leur participation aux autres actionnaires, ceux qui avaient gardé ou renforcé leurs compétences dans ce domaine d'activité, faute de quoi elles se trouvaient dans l'illégalité au regard de tous les textes relatifs à l'économie mixte locale en vigueur à ce moment-là.

Saisi d'une situation de cette nature après que des cours administratives d'appel ont retenu des solutions différentes, le Conseil d'État a rappelé le droit en novembre 2018. Aux termes des textes alors en vigueur, il convenait que chacune des collectivités actionnaires dispose de compétences recouvrant l'intégralité de l'objet social de la SEM. Sur cette base réaffirmée, le constat a été fait par la direction générale des collectivités locales que 40 % des entreprises publiques locales et près de 50 % des SEM seraient de fait dans des situations irrégulières. Cette situation ne pouvait durer, les actes de gestion de ces SEM étant de ce fait fragiles et contestables.

Sur la base d'une proposition de loi – je le disais en introduction – portée par quatre sénateurs, le Sénat puis l'Assemblée y ont mis fin par la loi de sécurisation de l'actionnariat des entreprises publiques locales publiée le 18 mai, à l'issue d'une procédure que je qualifierai de particulièrement efficace allant du dépôt de la proposition à la mi-février au vote par le Sénat le 4 avril et au vote par l'Assemblée le 9 mai, pour une publication le 18 mai.

Désormais, une collectivité peut créer une SEM ou participer à son capital dès lors que la réalisation de l'objet de celle-ci concourt à l'exercice d'au moins une compétence de chacune des collectivités actionnaires.

En conséquence, dans la limite du pourcentage de sa participation au capital de la SEM, la collectivité est susceptible d'assumer des risques induits par des activités de la SEM n'entrant pas dans le champ de ses compétences. Les conditions dans lesquelles elle est en mesure de connaître et d'évaluer ces risques sont alors essentielles, et force est de constater que la loi de mai 2018 est restée muette sur ce sujet.

C'est pourquoi la Cour, en réponse à votre demande d'enquête, a choisi d'axer ses recommandations sur la maîtrise des risques induits par les entreprises publiques locales (EPL) sur la situation de leurs collectivités actionnaires.

La Cour a formulé neuf recommandations visant à :

– mieux connaître le secteur de l'économie mixte locale ;

– mieux contrôler les structures de ce secteur ;

– mieux utiliser toute la palette des statuts disponibles.

Déjà en 2017, le rapport que j'évoquais précédemment, relatif à la revue des dépenses, établi par le CGEFI et par l'IGA, indiquait que le recensement des EPL est imparfait, et en conséquence que l'appréciation exacte de leur situation financière est hors de portée.

Deux ans plus tard, le constat est inchangé. Notre enquête a repris les seuls chiffres disponibles qui sont ceux de la Fédération des entreprises locales (FEPL), qui comptabilisent de manière fiable les données de ses membres mais ne peuvent prétendre à l'exhaustivité. La même conclusion s'impose s'agissant d'une cartographie des risques induits par l'activité des SEM sur leurs actionnaires. L'exception des structures du logement social, dont l'identification et l'évaluation reposent sur la mission expressément confiée par les pouvoirs publics à cette même FEPL, ne doit pas obérer le caractère lacunaire de l'information disponible sur l'ensemble du secteur.

La première des recommandations de la Cour vise en conséquence à la mise en place d'un dispositif statistique indépendant, de suivi et d'évaluation des SEM, de leurs filiales directes et indirectes et de leur participation, fondé sur des obligations déclaratives, dont la méconnaissance serait sanctionnée.

Au-delà de la restauration d'un contrôle de légalité portant tant sur les actes des collectivités touchant aux SEM que sur les actes des SEM elles-mêmes lorsqu'elles sont soumises à obligation de transmission, c'est le droit à l'information du préfet que la Cour souhaiterait renforcer.

En même temps qu'elle supprimait la fonction de commissaire du gouvernement au sein des SEM, la loi de 1983, fondatrice du statut des SEM actuelles, instituait un droit à l'information de l'autorité préfectorale dont l'objectif était de lui permettre de prévenir des situations à risque pour les collectivités actionnaires. À ce titre, les SEM doivent transmettre au préfet un certain nombre de documents de natures budgétaire, comptable et financière, en particulier les rapports de leurs commissaires aux comptes. Toutefois, aucune sanction n'est prévue en cas de non-transmission.

La Cour préconise ainsi qu'à l'image des actes des collectivités, ceux des SEM qui relèvent de ce droit à l'information ne soient exécutoires qu'à la condition d'une transmission effective.

Il s'agit, par analogie avec les dispositions de la loi NOTRe sur le suivi des observations de ces chambres par les collectivités, du fait que la Cour recommande la mise en place d'un dispositif de même nature pour les SEM. Il s'agirait de l'obligation de communication des observations définitives d'une CRC au conseil d'administration ou de surveillance de la SEM, de même qu'à l'assemblée de ses actionnaires puis, après la communication du contrôle lui-même, des actions entreprises à la suite de ces observations.

La Cour suggère que le compte rendu de ces actions soit ensuite transmis aux collectivités actionnaires elles-mêmes et donne lieu à débat dans leurs propres assemblées délibérantes.

Une des faiblesses majeures du dispositif actuel tient à l'opacité du fonctionnement des SEM vis-à-vis des élus locaux des collectivités actionnaires, en particulier ceux qui ne participent pas à leurs exécutifs. De fait, ils ne sont ou ne paraissent pas en mesure de porter une appréciation objective sur les apports ou les risques de la participation de leur collectivité au capital d'une SEM.

Le rapport du mandataire à l'assemblée qui l'a désigné pour représenter la collectivité au conseil d'une SEM est une obligation dont le non-respect n'est toutefois pas sanctionné. De plus, son contenu est peu normé. Or, c'est dans bien des cas la seule source formelle d'information dont disposent l'ensemble des élus d'une collectivité.

Les constats adressés tant par le rapport de l'IGA et du CGEFI que par les CRC témoignent du fait que cette obligation est peu ou mal respectée, soit que les rapports ne sont pas soumis aux assemblées, soit qu'ils sont peu explicites sur la situation des SEM et ne permettent pas de véritables débats dans leurs assemblées.

La Cour recommande en conséquence que soient précisés dans le code général des collectivités territoriales (CGCT) les éléments constitutifs du rapport du mandataire, qu'on l'enrichisse en particulier des risques potentiels pesant sur les collectivités actionnaires du fait des activités de la SEM.

Elle recommande en outre que ce rapport soit intégré au rapport budgétaire suivant. Aller au-delà et adapter le droit d'information des élus locaux pour leur permettre de suivre activement l'activité des SEM supposerait aussi une modification du CGCT. Le code de commerce ouvre un droit d'information aux actionnaires, qui dans le cas des SEM sont les collectivités, par l'entreprise de leur seul mandataire. Ce droit permet notamment l'interpellation des dirigeants de l'entreprise sur des actes de gestion ou sur des événements susceptibles d'influer sur sa stratégie ou son fonctionnement.

La Cour recommande que soit institué un droit comparable au profit de l'ensemble des membres des assemblées délibérantes des collectivités actionnaires. Dans les situations où les informations souhaitées relèveraient d'un secret protégé par la loi – je pense en particulier au secret des affaires –, ce droit serait exercé au profit des membres d'une commission spéciale, émanation de l'assemblée et spécifiquement composée à cet effet.

Troisième sujet de contrôle des élus : insuffisamment établie et pourtant potentiellement polémique, la transparence sur la rémunération des dirigeants des SEM non élus appelle aussi une évolution des textes. Les indemnités des élus siégeant au conseil des SEM doivent faire l'objet de votes explicites de leurs assemblées délibérantes. De même, le code de commerce prévoit des dispositions relatives à la communication de rémunération des dirigeants des plus grandes entreprises. Ces dispositions étaient encore en discussion dans le cadre de la loi relative à la croissance et à la transformation des entreprises (« PACTE ») ces derniers jours.

L'État a aussi prévu depuis 1953 que les rémunérations des dirigeants d'entreprises publiques nationales soient encadrées et limitées en volume. Aucune disposition de cette nature n'existe pour les dirigeants non élus de l'économie mixte locale. La Cour recommande en conséquence de combler ce vide par la mise en place d'un régime de plafonnement des revenus des dirigeants non élus comparable à celui de l'État, avec des montants à déterminer qui ne sont pas obligatoirement équivalents à ceux retenus par l'État.

Les collectivités disposent aujourd'hui d'une palette de statuts d'EPL, dont l'utilisation doit être optimisée en fonction de leur projet et de leurs partenaires. La Cour recommande ainsi de privilégier l'utilisation des statuts de SPL et de SEMOP autant que faire se peut. Ces entreprises, conformes, comme je le disais il y a quelques instants, au droit européen et évidemment au droit national, permettent de retrouver la souplesse d'utilisation des SEM de 1983 et limitent les risques encourus par les collectivités.

Cette recommandation rencontre l'évolution naturelle du secteur. Selon la FEPL, au cours des cinq dernières années, le nombre de SEM a diminué de près de 10 % alors que celui des SPL augmentait de 50 % et que la formule récente des SEMOP prend de l'ampleur.

La SPL est un prolongement des collectivités actionnaires et n'intervient que sur leur territoire dans les limites de son objet social. Si l'association de partenaires privés à son capital ou à sa gestion est exclue, d'autres formes de partenariat peuvent être envisagées au coup par coup par opérations ou au travers de structures non décisionnelles. De même, la SEMOP répond aux contraintes imposées par Bruxelles pour la mise en place de partenariats public-privé institutionnalisés et permet ainsi l'association d'un partenaire privé à la construction ou à la gestion d'un projet ou d'un équipement dans des conditions plus intéressantes pour lui.

En effet, contrairement au cas des SEM, le partenaire privé peut ici être majoritaire et conduire ses activités de manière homogène avec celles qu'il conduit à l'extérieur des SEM ou en propre. Le choix est ainsi ouvert s'agissant des créations, et peut-être plus complexe s'agissant de structures existantes.

À la suite du contrôle des chambres régionales des comptes, on a constaté des transformations de SEM essentiellement en SPL. Ces évolutions répondaient sans doute à une appréciation comparée des avantages et inconvénients des deux formules, mais aussi à la prise en compte des dispositions des lois de décentralisation comme je l'évoquais il y a quelques instants.

Or, autant les conditions de transformation des SEM en SEMOP ont été anticipées, autant celles de la transformation d'une SEM en SPL ont pu à l'expérience se révéler insuffisantes. En effet, les modalités de cession des participations d'une collectivité à une autre dans une SEM ne sont pas précisées, en particulier leur prix. La Cour recommande en conséquence qu'un dispositif législatif soit adopté en ce sens, qui pourrait être comparable à celui qui régit les transformations de SEM en SEMOP.

Pour conclure, je peux vous assurer que l'ensemble des interlocuteurs de la Cour tout au long de cette enquête ont partagé nos diagnostics sur la nécessité de parfaire l'information des collectivités et le contrôle des SEM par leurs élus pour in fine mieux en maîtrise les risques. La FEPL en a fait le sujet d'un livre blanc qui devrait paraître cet automne. Soyez assurés que si une grande loi sur l'économie mixte locale était en débat dès l'année prochaine et qu'elle permette de répondre aux constats précédents, la Cour ne pourrait en être que satisfaite.