Agnès Firmin Le Bodo
Question N° 4001 au Ministère de l'économie
Question soumise le 19 décembre 2017
Mme Agnès Firmin Le Bodo attire l'attention de M. le ministre de l'économie et des finances sur l'interprétation qu'il convient de donner à la disposition du 3° du II de l'article 25 du décret 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics selon lesquelles « les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser la procédure concurrentielle avec négociation ou le dialogue compétitif () lorsque le marché public comporte des prestations de conception ». Elle s'interroge particulièrement sur la portée de cet article qui pourrait ouvrir un accès plus ou moins étendu à des procédures dérogatoires selon ce que recouvrirait la notion de « conception » qui pourrait intégrer notamment tout type d'étude permettant la création d'un projet, qu'il s'agisse de travaux neufs, de réhabilitation ou d'infrastructures) ou d'équipements mobiliers divers (services d'ingénierie). Par ailleurs, elle s'interroge sur la proportion de conception requise dans le marché à conclure comportant seulement à titre accessoire des études d'ingénierie. C'est pourquoi elle souhaite connaître son avis sur ces sujets.
Réponse émise le 6 mars 2018
Comme le souhaitait la France, la directive européenne 2014/24/UE, transposée par l'ordonnance no 2015-899 du 23 juillet 2015 et le décret no 2016-360 du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics, a élargi de manière importante les possibilités de recours à la négociation en marché public. Le 1° du II de l'article 25 du décret no 2016-360 permet ainsi aux pouvoirs adjudicateurs d'utiliser la procédure concurrentielle avec négociation lorsque le besoin ne peut être satisfait par le biais d'une solution immédiatement disponible sur le marché, c'est-à-dire sans effort d'adaptation ou de conception. Dans ce cas, la procédure concurrentielle avec négociation peut être utilisée pour leur passation, quel que soit le degré d'adaptation ou de conception nécessaire. Le 3° du II de l'article 25 du même décret prévoit aussi qu'il est possible de recourir à la procédure concurrentielle avec négociation lorsque l'objet même des prestations à réaliser comporte des prestations de conception. Aussi, les marchés publics relatifs à des prestations d'études ou d'ingénierie peuvent, par principe, être passés selon la procédure concurrentielle avec négociation, quelle que soit l'importance des prestations de conception. Il en va de même pour les marchés de maîtrise d'œuvre d'un montant supérieur aux seuils européens, hormis ceux qui sont soumis à l'obligation d'organiser un concours. Dans l'hypothèse du 3° comme dans celle du 1° du II de l'article 25 du décret précité, le marché public en cause doit toutefois nécessiter lui-même des prestations de conception ou d'adaptation. Ainsi, si le pouvoir adjudicateur lance un marché public d'études afin de déterminer la solution la mieux à même de répondre à son besoin puis, compte tenu de ses résultats, un marché public de travaux, le premier peut être passé selon la procédure concurrentielle avec négociation du seul fait qu'il comporte des prestations de conception. Le marché public de travaux qui suivra pourra lui aussi être passé selon cette procédure, à condition qu'il présente des caractéristiques permettant de le faire entrer dans l'un des cas de recours à cette procédure prévus au II de l'article 25 du décret no 2016-360. Enfin, les marchés publics de conception-réalisation prévus à l'article 33 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et les marchés publics globaux prévus aux articles 34 et 35 de la même ordonnance, comportant des prestations de conception ou présentant un caractère de complexité, peuvent être passés selon la procédure concurrentielle avec négociation.
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