Christine Pires Beaune
Question N° 5316 au Ministère de l’intérieur
Question soumise le 13 février 2018
Mme Christine Pires Beaune attire l'attention de M. le ministre d'État, ministre de l'intérieur, sur les conditions d'application de la loi n° 2017-1339 du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique. L'article 15 de cette loi interdit à l'autorité territoriale de compter parmi les membres de son cabinet son conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou concubin ; ses parents ou les parents de son conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou concubin ; ses enfants ou les enfants de son conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou concubin. De plus, la réponse à la question écrite n° 75550 du député François Grosdidier posée lors de la XIIIème législature indiquait que le recrutement par une autorité territoriale d'un membre de sa famille en tant que contractuel était pénalement répréhensible : s'agissant du cas où un maire souhaiterait recruter un parent, la voie contractuelle et celle du recrutement direct sans concours sont indissociables d'un risque pénal résultant de l'intérêt moral qu'aurait ce maire à recruter un membre de sa famille. Le juge pénal a ainsi sanctionné l'élu qui a recruté ses deux enfants comme agents non titulaires de la collectivité (Cour de cassation, chambre criminelle, 8 mars 2006, confirmant CA de Douai du 14 juin 2005, pourvoi n° 05-85276 au bulletin). Si le recrutement de membres de la famille au sein du cabinet ou en tant qu'agents contractuels est donc prohibé, la question se pose pour les agents titulaires exerçant au sein de la collectivité et ayant un lien conjugal ou familial avec l'autorité locale, en particulier avec la présidence. Elle souhaite savoir si les nominations ou promotions d'agents ayant un lien conjugal ou familial avec l'autorité territoriale sont conformes au droit existant.
Réponse émise le 15 mai 2018
L'emploi de collaborateur de cabinet, occupé par un agent contractuel sur le fondement de l'article 110 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, ne peut pas, depuis l'entrée en vigueur de la loi du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique, être exercé par un membre de la famille proche de l'autorité territoriale : son conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité (PACS) ou concubin, ses parents et enfants et ceux de son conjoint, partenaire lié par un PACS ou concubin. Les autres emplois des collectivités territoriales ne font pas l'objet d'une interdiction expresse fondée sur le lien familial. Pour autant, il ressort de la jurisprudence, aussi bien administrative que judiciaire, que le recrutement par une autorité territoriale de membres de sa famille sur d'autres emplois de la collectivité peut comporter un risque pénal résultant de l'intérêt moral qu'aurait l'intéressé à recruter un membre de sa famille et susceptible d'être qualifié de prise illégale d'intérêts au sens de l'article 432-12 du code pénal. Le juge, pour apprécier la prise illégale d'intérêts, prend en considération le respect de la procédure de recrutement (publicité de la vacance de poste, délai raisonnable préalable au recrutement permettant de recevoir des candidatures), l'adéquation entre la formation et l'expérience professionnelle de l'agent et l'emploi à pourvoir, et, lorsqu'il s'agit de recruter un agent contractuel, l'absence de candidature d'un agent titulaire en application de la réglementation (Cour de Cassation - Chambre criminelle, 5 décembre 2012, no 12-80032 – cour administrative d'appel de Paris, 13 octobre 2009, no 08PA01647). Aucune jurisprudence identifiée ne porte sur le recrutement d'un membre de la famille proche de l'élu qui aurait la qualité d'agent titulaire de la fonction publique. Pour autant, en cas de contentieux sur ce sujet, il est vraisemblable que le juge prendra en considération les mêmes éléments, sous réserve des spécificités liées au recrutement d'un fonctionnaire. De la même façon, s'agissant de la carrière de l'agent, c'est la légalité des promotions prononcées qui devrait être examinée par le juge et le traitement qui est fait de cet agent au regard des autres agents de la collectivité.
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