Claire O'Petit
Question N° 764 au Ministère de la justice
Question soumise le 22 août 2017
Mme Claire O'Petit attire l'attention de Mme la garde des sceaux, ministre de la justice, sur la situation des couples binationaux de même sexe souhaitant se marier en France et dont l'un des membres est ressortissant de l'un des onze pays avec lesquels la France a signé une convention bilatérale prévoyant l'application de la loi personnelle aux conditions de fond du mariage. Selon un arrêt de la Cour de cassation (Civ 1ère, 28 janvier 2015), il s'avère qu'est « manifestement incompatible avec l'ordre public » international français, une loi « qui s'oppose au mariage de personnes de même sexe dès lors que, pour au moins l'une d'elles, soit la loi personnelle, soit la loi de l'État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet » (article 202-1 du code civil). Afin d'assurer la prévisibilité juridique pour ces couples binationaux, elle l'interroge sur sa volonté d'intégrer au droit réglementaire cette interprétation jurisprudentielle.
Réponse émise le 21 novembre 2017
L'article 202-1 du code civil, issu de la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe dispose que les conditions de fond du mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle mais que deux personnes de même sexe ne peuvent contracter mariage que lorsque, pour au moins l'une d'elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l'Etat de résidence, l'autorise. La Cour de cassation a toutefois dû préciser la portée de cette règle dans l'hypothèse où l'un des membres du couple ressort d'un pays étranger, lié à la France par une convention bilatérale dont les dispositions renvoient, en matière de mariage, à la seule loi personnelle de l'époux prohibant le mariage entre personnes de même sexe. Dans un arrêt du 28 janvier 2015, elle a ainsi écarté la loi marocaine, désignée comme applicable par la convention franco-marocaine, dont l'article 4 précise que la loi de l'un des deux Etats parties peut être écartée par les juridictions de l'autre, si elle est manifestement incompatible avec l'ordre public. Tel est le le cas dès lors que, pour au moins l'un des époux, la loi française permet le mariage entre personnes de même sexe. Afin que toutes les conséquences soient tirées de cette décision, une dépêche du garde des sceaux a été diffusée aux parquets généraux le 5 août 2016, invitant les parquets à ne plus s'opposer à ce type de mariage dès lors que les conditions de l'article 202-1 du code civil sont réunies, y compris lorsque l'un des époux est originaire de l'un des pays avec lesquels la France a passé des conventions bilatérales (Algérie, Cambodge, Kosovo, Laos, Macédoine, Maroc, Monténégro, Pologne, Serbie, Slovénie, Tunisie).
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