Amendement N° 169 (Rejeté)

Par cet amendement d'ajustement, nous proposons, d'éviter la “fausse bonne idée” qui consiste à expérimenter une médiation pour les litiges en matière de droits sociaux et de fonctions publiques, ce sans garanties suffisante.

Nous avons été étonnés par les réponses de la ministre de la Justice en Commission des Lois qui semble ne pas saisir tout le sérieux et la gravité du sujet. En effet, cette expérimentation de médiations préalables prévue dès 2016 ne comporte que peu de garanties et il existe de réelles difficultés. Il faut recadrer de manière juste cette expérimentation et c'est que nous proposons !

Le projet de loi proposé par le Gouvernement prévoit, dans cet article de :

- reconduire l'expérimentation de la procédure de médiation préalable obligatoire en matière de litiges de la fonction publique (rémunérations notamment) et de litiges sociaux (concrètement, décisions relatives au revenu de solidarité active, à l'APL, radiation de la liste des demandeurs d'emplois par Pôle Emploi). Cette expérimentation prévue par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 a été très tardivement mise en oeuvre (décret paru le 16 février 2018).

Nous proposons les garanties suivantes :

- indépendance, neutralité, impartialité, équité, transparence,confidentialité et efficacité des médiateurs (rien n'étant prévu par le texte actuel à part une référence indirecte à l'impartialité) ;

- durée maximale des médiations (nous proposons au maximum trois mois) et possibilité d'en sortir à tout moment ;

- possibilité de saisir le juge des référés à tout moment.

En détail :

1) En ce qui concerne les manques actuelles de garanties liées au statut des médiateurs et à leur action (indépendance, neutralité, impartialité, équité, transparence, confidentialité et efficacité).

Le projet de loi proposé par le Gouvernement prévoit, dans cet article la prolongation d'une expérimentation où la médiation se déroule dans les conditions problématiques :

- ni la loi de 2016 modifiée qui fonde l'expérimentation, ni le décret du 16 février 2018 ne mentionnent le fait que les missions de médiation sont effectuées avec “impartialité, indépendance et neutralité” - il existe seulement un renvoi général au code de justice administrative qui évoque l'impartialité à son art L. 213-2, quid du reste ?

- tous les médiateurs retenus n'ont rien d'autre (quand ils en ont) que des codes non contraignants pour assurer le respect de ces trois principes. Ils posent au contraire tous une difficulté, étant donné que par leur rattachement hiérarchique juridique (Médiateurs de pôle emploi, médiateur du ministère des affaires étrangères, médiateurs de l'éducation nationale) et informel (délégués du défenseur des droits qui sont souvent fonctionnaires bénévoles, service juridique du centre de gestion de la fonction publique territoriale).

Ce problème de “juge et partie” peut être concret, puisque par exemple, il peut exister des pressions hiérarchiques sur les médiateurs selon les objectifs de leurs autorités respectives (diminuer le nombre de chômeurs pour Pôle emploi et donc ne pas contester les radiations de chômeur, diminuer les dépenses des caisses d'assurance familiales alors que les délégués du défenseur des droits peuvent aussi en être des agents publics, diminuer les dépenses et donc les rémunérations de agents publics pour les médiateurs de l'éducation nationale)... Rien ne garantit en l'état actuel du droit que de telles pressions n'existeront pas, puisque rien ne les oblige à être indépendants, impartiaux et neutres...

=> Nous sommes pour le développement des procédures de médiation qui promeuvent la résolution des différends par une méthode horizontale, plutôt que verticale (jugement).

=> Toutefois, les conditions de médiations peuvent poser de réelles difficultés. En effet, les garanties (indépendance, neutralité, impartialité) des médiateurs ne sont pas statutairement assurées. En effet, de par leurs conditions de nominations, dans certains cas, ceux-ci peuvent être “juge et partie” car liés à une des parties en litige (l'administration). Par exemple :

- les médiateurs des ministères et des académies : ils sont nommés par les autorités publiques mêmes qui sont parties au litige ; en outre, à part l'article L213-2 du code de justice administrative qui mentionne seulement le fait que le médiateur est “impartial” et en aucun cas neutre et indépendant / et de plus ni le décret relatif à l'expérimentation de 2018, ni les arrêtés de nomination ne comportent la mention de ces exigences et les moyens de les garantir ;

- les délégués du Défenseur des droits sont souvent des bénévoles qui quand bien même ils sont l'autorité de celui-ci, sont très souvent des agents des structures dont ils sont les délégués, et dont soumis à une deuxième autorité (qui en l'espèce serait potentiellement les organismes sociaux concernés) / et de plus ni le décret relatif à l'expérimentation de 2018, ne comporte pas la mention de ces exigences et les moyens de les garantir.

- pour Pôle Emploi, la situation est déjà mieux cadrée, les médiateurs régionaux de Pôle emploi sont liés hiérarchiquement aux directeur national de Pôle emploi (selon l'article L 5312-12-1 du code du travail ils sont “placés” auprès d'eux, et dans la pratique ils sont nommés par le DG de Pôle Emploi sur proposition conjointe du Médiateur national et du directeur régional) et leurs moyens (humains et financiers) dépendants de Pôle Emploi.

Il n'existe actuellement qu'une charte non contraignante des médiateurs du service public, celle du “Club des médiateurs du service public” (https://clubdesmediateurs.fr/wp-content/uploads/2013/02/PDF-Charte-du-CMSP-26-05-2016.pdf), qui ont été parfois précisées par certains médiateurs (tel que le Médiateur de Pôle emploihttps://www.pole-emploi.fr/front/common/tools/download_file.jspz?mediaid=175423).

2 et 3) En ce qui concerne la durée des médiations

=> La durée des médiations n'est pas inscrite dans la loi (que nous proposons de fixer à titre d'appel à trois mois à compter de la saisine), avec la possibilité de se retirer de la médiation à tout moment. En effet, il n'y a pas de délai maximal fixé soit dans la loi de 2016, soit le décret de 2018 entre la saisine du médiateur et la fin de la médiation !

4) En ce qui concerne la possibilité de saisir le juge des référés

Le champ d'expérimentation du décret comporte notamment des matières particulièrement sensibles (rémunérations des agents publics, versement du RSA ou refus de remise d'indus, demandes de remise de dettes pour l'aide au logement, radiations de pôle emploi, etc), qui ont des impacts importants sur la vie des personnes concernées (baisse brutale de rémunération, endettement, troubles dans les conditions d'existence etc).

Or, précisément, les procédures de référé permettent de pallier temporairement les effets les plus graves de décisions ou de situations :

- référé suspension, référé liberté, référé mesures provisoires (L. 521-1 -2 et -3 du code de justice administrative) qui peuvent permettre par exemple à un agent dont le traitement a été suspendu de se le voir versé à nouveau temporairement, en attendant la fin de la médiation, plutôt que d'en être privé pendant une durée qui n'est par ailleurs pas bornée dans le temps ! ).

Dans le vide des textes, il existe une incertitude juridique importante. Si l'on se réfère au cas des recours administratifs préalables obligatoires, il a fallu une jurisprudence du Conseil d'Etat pour trancher ce point (https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000008068733&fastReqId=1233769161&fastPos=1). Nous proposons à l'instar de cette décision sur les RAPO de consacrer explicitement la possibilité de saisir le juge des référés.