Intervention de Marc Laimé

La loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, dite loi Sapin, unanimement vantée par tous les acteurs du secteur, n'est pas un gage de transparence et d'équité, loin de là. Au contraire, elle constitue le principal véhicule de l'appropriation de la gestion de l'adduction d'eau, de l'assainissement et, plus généralement, des multi-utilités (déchets, chauffage, propreté, restauration collective, transports, etc.), qui représentent chaque année des marchés de plusieurs dizaines de milliards d'euros.

La loi Sapin du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques fait suite aux grandes lois de décentralisation de 1981 et 1983, qui ont rendu aux collectivités locales la capacité de s'administrer librement. Jusqu'en 1979, un contrôle préfectoral s'exerçait ex ante sur les contrats types de délégation de service public (DSP), mais de 1985 à 1995, le nombre de DSP dans le domaine de l'eau a été multiplié par quatre en France, en faveur de la seule Générale des eaux, devenue Veolia.

Parallèlement, la période a été entachée par divers scandales liés au financement de la vie politique (les affaires Carignon, Boucheron ou Urba-Graco, par exemple). Il apparaissait donc urgent de légiférer.

Avant la loi Sapin, aucune limitation de durée n'existait s'agissant des DSP, lesquelles ne faisaient d'ailleurs pas l'objet d'appels d'offres. Par ailleurs, des droits d'entrée étaient perçus. Jusqu'en 1995, il n'était pas obligatoire de présenter un compte rendu financier de la délégation. Cependant, une forme d'assistance aux collectivités était dispensée par les anciennes directions départementales de l'équipement et de l'agriculture. De plus, un groupe national de gestion des services publics de l'eau a existé jusqu'au 1er janvier 2015.

La loi Sapin avait pour objectif d'éclaircir les comptes des partis politiques, de réglementer les prestations de publicité et de limiter la durée des contrats de DSP, en instituant une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable. La loi Sapin n'a jamais prévu d'imposer un comparatif entre la gestion publique et la gestion privée. Son but était d'organiser la concurrence entre les grandes entreprises privées qui aspiraient à signer un contrat de DSP.

Ainsi, la loi Sapin a introduit un protocole extrêmement codifié et contraignant. La procédure dure environ un an. Dès lors, les collectivités locales ont eu tendance à se concentrer sur le respect de la procédure et des délais, au détriment du fond, par crainte de recours de la part des candidats écartés.

D'après mon expérience, je constate que la loi Sapin assure la promotion exclusive de la gestion privée. Elle se contente d'organiser la concurrence entre les candidats à la DSP. La gestion publique est donc exclue, par principe. Les deux modes de gestion ne font pas l'objet d'analyses comparatives. Le primat absolu est accordé à la négociation que conduit la collectivité avec les entreprises, épaulée par son assistant à maîtrise d'ouvrage (AMO).

Ainsi, la mise en œuvre de la loi Sapin a donné naissance à un domaine d'activité parfaitement délétère, à savoir celui des bureaux d'étude spécialisés. Avant la loi nᵒ 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République, dite loi NOTRe, le secteur comptait une centaine de bureaux d'études spécialisés, y compris de petites structures. Même si la mise en œuvre de la loi NOTRe a pris du retard et qu'une part importante des transferts prévus par la loi NOTRe a été repoussée par les élus à après 2026, le mouvement de concentration des services a entraîné une division par dix du nombre de contrats à auditer et à accompagner dans le cadre des missions d'AMO.

Lorsqu'une collectivité lance une procédure « loi Sapin », elle n'est pas obligée de demander un audit à un bureau d'étude, mais cette pratique s'est répandue au fil du temps, tellement les critiques et les contentieux étaient nombreux. Le mandatement d'un AMO apparaît comme une bonne pratique pour les collectivités. Celles-ci se retrouvent donc à lancer un marché public pour se doter d'un AMO. L'AMO est supposé se livrer à une analyse technique, juridique et financière, mais, selon la taille des collectivités, le travail est plus ou moins bien fait. Dans ce cadre, la collectivité demande généralement à son AMO de procéder à une analyse comparative des modes de gestion. Cependant, l'activité des bureaux d'études n'étant pas encadrée, chacun agit à sa guise.

Le rapport établi par un AMO pour une collectivité, à l'appui de la procédure « loi Sapin », sert à alimenter les réflexions de la collectivité et à guider son choix, à travers un rapport qu'établira le président. Deux points posent cependant problème.

D'abord, quelle que soit la taille de l'AMO, celui-ci établit une grille d'analyse comparative des mérites supposés de la gestion privée et de la gestion publique. Or il s'avère que la gestion privée reçoit systématiquement la meilleure notation, assortie d'affirmations fantaisistes, quand elles ne sont pas fallacieuses, voire mensongères. Par exemple, les AMO mettent en avant le fait que le recours à la DSP permet de transférer les risques à l'opérateur privé. Quand la gestion est transférée à un délégataire, celui-ci la reçoit effectivement à ses risques et périls, mais uniquement en termes financiers et pas en termes de responsabilité juridique. Les tableaux comparatifs sont bâtis sur des abus de langage de ce type. Pour un lecteur non averti, les rapports des AMO laissent penser que la gestion privée présente tous les avantages.

Par ailleurs, les rapports des AMO contiennent des plans prévisionnels financiers d'exploitation. Là encore, la gestion privée se révèle systématiquement moins chère que la gestion publique, grâce à un certain nombre de subterfuges.

Selon moi, cette situation s'apparente à de l'abus de confiance. Généralement, le rapport établi par le président de la collectivité, sur la base du rapport de l'AMO, conduit la collectivité à conserver le principe de la gestion privée ou à faire semblant de lancer un audit public en cours de procédure. En somme, les rapports des AMO oblitèrent les capacités des élus à fonder un jugement éclairé, d'autant que les élus ne disposent généralement que d'une synthèse succincte, transmise la veille de la réunion de l'assemblée délibérante. Dans ces conditions, les élus ne peuvent pas aller contre les orientations telles qu'elles ont été décidées.

J'ai élaboré, avec certains de mes collègues, des propositions pour tenter de faire obstacle à ces dérives systémiques.