Intervention de Jacques Toubon

Madame Karamanli, au regard de la situation sanitaire, la déclaration du vice-président du Conseil d'État, M. Bruno Lasserre, au cours d'un point de presse récent était sensée. Je rappelle que le Conseil d'État a traité près de 300 référés-liberté, un record. Au début, il a choisi de retenir les éléments favorables à la sécurité et donc les points de vue de ceux qui défendaient les mesures restrictives de liberté, lesquelles pouvaient paraître nécessaires sur le plan de la prévention de la pandémie. Puis, le vice-président a évolué jusqu'à prendre un certain nombre de décisions, par exemple sur les offices religieux ou sur le nombre de personnes pouvant se réunir. Elles ont marqué, comme certains le souhaitaient, une plus grande attention aux libertés.

J'ai suivi cette évolution avec intérêt. Une attention soutenue est portée aux décisions du Conseil d'État : certaines dispositions, que vous avez votées et qui s'inscrivent dans l'état d'urgence sanitaire, peuvent-elles permettre aux autorités administratives de changer le paradigme du principe de la liberté de manifester en France ? La liberté de manifester existe, excepté en cas d'interdiction, notamment fondée sur des considérations d'ordre public. Les conséquences des dispositions actuellement discutées devant le Conseil d'État à la demande de syndicats ou d'associations pourraient se traduire par le changement de régime de la liberté de manifester en France qui deviendrait un régime d'autorisation. Nous assisterions au renversement du principe actuel, qui se transformerait en la possibilité de manifester si l'on y est autorisé au lieu du droit à manifester excepté en cas d'interdiction.

Le débat devant le Conseil d'État a bien posé la question. La décision est susceptible de mettre en cause certains principes. Je n'ai donc pas du tout le sentiment que le contrôle juridictionnel, notamment celui de la juridiction administrative, ait failli.

J'ai été frappé par un fait, que j'ai d'ailleurs relevé dans les lettres que j'ai envoyées au président de l'Assemblée ou à la présidence de la Commission : j'ai trouvé que le système de contrôle parlementaire était moins fort lors de l'état d'urgence sanitaire que lors de l'état d'urgence anti-terroriste il y a cinq ans – sans doute des raisons expliquent-elles cet état de fait. Compte tenu de la situation, le contrôle parlementaire était plus difficile à mettre en œuvre, ce que je comprends très bien, mais c'est une question que je me suis posée.

J'en viens à la discrimination à l'embauche et aux propositions en matière de diversité. Dans mon rapport, j'ai essayé de mettre en valeur les situations qui prévalent à l'heure actuelle mais on peut construire de nombreuses dispositions générant des discriminations positives. Actuellement, en France, trois ou quatre régimes juridiques existent. Ils concernent les personnes handicapées et la loi sur les droits fondamentaux de 2005 et les suivantes ; les femmes, la Constitution consacrant le principe de parité ; les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, trans, intersexes (LGBTI) et l'identité de genre. Pour le concept d'origine, pourquoi ne pas prendre des dispositions que je qualifierais de « proactives » ? C'est, en tout cas, ce que je propose.

Monsieur Morel-À-l'Huissier, le Défenseur des droits est compétent en matière de droit des malades, mais dans la mesure où nous avons affaire à un grand nombre de personnes qui sont soignées et enfermées contre leur volonté sur décision médicale et administrative dans des établissements psychiatriques, le domaine que vous évoquez relève plus spécifiquement de la Contrôleure générale des lieux de privation de liberté. Voilà quinze jours à peine, Adeline Hazan a publié un rapport très intéressant sur ce sujet, que je vous invite à lire.

Au titre du droit des malades, j'ai été amené à intervenir ; j'ai pris position, par exemple, contre le packing, une technique de traitement par emmaillotement appliquée à certains malades psychiatriques. Je peux comprendre que des soignants considèrent nécessaire ce genre de contrainte. C'est une question sensible. Dans le cadre du Réseau européen des défenseurs des enfants (ENOC) qui dépend du Conseil de l'Europe, qu'a présidé la Défenseure française des enfants, Geneviève Avenard, nous avons traité de la question des malades psychiatriques mineurs. J'ai visité des services d'enfants autistes de tous âges. On perçoit bien que l'équilibre entre contrainte et consentement est extrêmement ténu. Mais ainsi que je l'ai dit, c'est le Contrôleur général des lieux de privation de liberté qui est compétent à ce sujet.

La nécessité de proximité entre nos délégués territoriaux et les administrations relève de l'évidence. Nous comptons à l'heure actuelle 520 délégués territoriaux contre 380 en 2019, l'objectif fixé étant à 600 au début de l'année prochaine. Je crois au développement du réseau et à l'augmentation du nombre des délégués parce que les personnes fragiles ne peuvent pas envoyer des lettres ou des mails à l'Académie de médecine ou des sciences morales et politiques dès lors qu'elles sont en difficulté. À cet égard, je crois également au réseau France services qui doit se développer, ce que j'espère. Je crois en toutes les formules destinées à se substituer à une certaine évanescence des services publics et je pense que le Défenseur des droits, soutenu par son réseau territorial, peut avoir une véritable efficacité pour que chacun trouve le droit à sa porte. Tel est notre objectif.

Madame Obono, le rapport de janvier 2018 soulignait que mobiliser des unités non spécialisées, notamment des unités de police urbaine, dans le cadre des opérations de maintien de l'ordre pose le problème de leur manque de formation ; il faudrait donc trouver le moyen d'y pallier.

Le Président de la République a indiqué – et je crois volontiers que ce sera fait – que les inspections générales de la police et de la gendarmerie sortiront du giron hiérarchique pour devenir des inspections indépendantes du ministère de l'intérieur. L'évolution est positive. Nous travaillerons d'autant mieux avec elles. Mais changer la position institutionnelle de ces corps d'inspection ne suffit pas, encore faut-il que les méthodes de travail utilisées soient totalement transparentes et ouvertes.

Une administration spécialisée dans les discriminations est-elle nécessaire ? Il existe déjà un secrétariat d'État, chargé de l'égalité entre les femmes et les hommes, qui traite également des discriminations de manière générale. Par ailleurs, le Défenseur des droits est chargé de la lutte contre les discriminations en France, notamment de l'application des directives européennes de 2000 et de la grande loi française de 2008. Je ne suis pas sûr que nous ayons besoin d'une autorité administrative indépendante supplémentaire. Nous avons besoin d'une politique publique et d'un discours public qui soit celui de l'égalité et non de l'identité.

Monsieur Sacha Houlié, parler de « loi anticasseurs », comme ce fut le cas l'an dernier, est un anachronisme complet. J'ai, pour ma part, connu la loi anticasseurs du temps de Raymond Marcellin, qui n'avait rien à voir avec celle que vous évoquez – je le dis car j'ai le privilège du grand âge. Pour répondre à votre question sur les supporters de football, nous n'avons pas reçu de réclamations. Cela dit, la liberté de manifester va devenir une question centrale de notre démocratie. C'est la raison pour laquelle j'ai longuement évoqué le recours qui est devant le Conseil d'État sur ce sujet et qui sera peut-être tranché vendredi de cette semaine.

Bien sûr, nous pouvons nous interroger, mais, pour ce qui me concerne, je ne pourrai jamais que défendre la liberté de manifester, qui ne doit pas être conditionnée, excepté, bien entendu, en cas de nécessité pour l'ordre public qui est appréciée sous le contrôle du juge administratif.

Je suis totalement d'accord avec vous lorsque vous pointez les inégalités sociales à l'encontre des handicapés. Le pilotage national est indispensable et je pense qu'il interviendra d'ici à la fin de l'année. Mme Sophie Cluzel a réussi à obtenir un système d'information national permettant de suivre les décisions des maisons départementales des personnes handicapées (MDPH). Les inégalités territoriales sont réelles. On peut en dire autant de toutes les compétences qui ont été confiées aux départements depuis une vingtaine d'années : la protection sociale de l'enfance, les prestations aux personnes en situation de handicap et aux personnes âgées. C'est la raison pour laquelle les débats sur ce que l'on appelle « la nouvelle étape de la décentralisation » seront ardus, notamment dans l'enceinte du Parlement. On voit bien le rôle que les collectivités territoriales et les associations ont joué en lieu et place de l'État dans la récente crise sanitaire, mais on voit aussi comment, du point de vue de l'égalité des droits et de l'accès au droit, laisser faire autant de différenciations territoriales peut poser problème. L'un des 3 d du projet de loi à venir en matière de décentralisation désigne le mot « différenciation ». La question de l'égalité républicaine est donc posée.

Madame Laëtitia Avia, toutes les études démontrent la forte corrélation entre les expériences déclarées de discrimination et les expériences vécues. La perception comporte une forme d'objectivité réelle qui est démontrée. Cela dit, les personnes interrogées ont tendance à sous-évaluer les situations discriminatoires qu'elles déclarent par rapport aux situations réelles, en raison de la honte éprouvée qui amène à ne pas reconnaître les faits et ensuite à ne pas agir. Je reviens au taux de non-recours déjà évoqué.

L'année dernière, une seule affaire de discrimination a été jugée au pénal aux termes de l'article 225-1 du code pénal contre trois l'année précédente. Bien des efforts ont été produits depuis quinze ans. Christiane Taubira elle-même y a participé. La situation n'est pas simple et c'est pourquoi j'ai avancé des propositions, notamment sur l'aménagement de la charge de la preuve, pour que soit appliqué au pénal ce qui est déjà appliqué au civil, et que la Cour de cassation reconnaît parfaitement. Il est vrai que rien ne remplacera l'action politique. Il est trop aisé de s'en remettre aux juges et de judiciariser ce que l'on n'est pas en mesure de résoudre par la politique. Je déborde un peu de mon rôle en proposant d'améliorer le système judiciaire par l'aménagement de la charge de la preuve au pénal et le développement de l'action de groupe.

Madame Cécile Untermaier, obtenir l'exécution de son jugement est un droit, mais l'ancien garde des Sceaux que je suis vous répondra que le système de la justice est fondé sur l'indépendance et, d'une certaine façon, sur l' imperium du juge. En aval, des systèmes d'exécution ont été instaurés ainsi qu'un juge du même nom ; ce n'est pas pour autant que l'on arrive à garantir l'exécution. Vous soulevez un point extrêmement important, dont je ne détiens pas, cependant, la solution dans les fonctions que j'occupe.

Madame Abadie, discrimination selon l'origine et racisme sont deux choses totalement distinctes. Dans le racisme, on juge l'intention. Sur la base de la loi du 21 juillet 1981 sur la liberté de la presse, plus de 300 condamnations ont été prononcées l'an dernier au sein de 6 500 instances – selon les statistiques tirées de la Commission nationale consultative des droits de l'homme. La proportion est faible, mais elle est bien supérieure à l'unique instance de discrimination jugée au pénal que j'ai évoquée.

Il ne faut pas conduire contre le racisme le même type d'actions que celles engagées contre les discriminations. Celles-ci résultent de situations individuelles ou collectives qui reposent sur des systèmes, des inégalités ou des positions individuelles. Dans le racisme, les actions possibles reposent sur les opinions, les intentions, les injures ainsi que cela figure dans le code pénal, en particulier dans la loi sur la presse.

Vous avez ensuite posé une question sur les statistiques ethniques. Elles ne me semblent pas indispensables au travail du Défenseur des droits ; en outre, il ne faut pas se réfugier derrière l'absence de statistiques ethniques pour ne pas conduire de politique active contre les discriminations selon l'origine. Je le dis aux pouvoirs publics comme aux entreprises qui proclament être pour la diversité, mais qui se réfugient derrière l'absence de statistiques. Ce n'est pas vrai, mon prédécesseur, Dominique Baudis, a publié un guide méthodologique intitulé Mesurer pour progresser vers l'égalité des chances qu'il avait élaboré avec la Commission nationale de l'informatique et des libertés et qui avait été financé par des programmes de la Commission européenne. Il s'inscrivait dans la suite des travaux entrepris en 2008 par Simone Veil ou en 2010 par la commission Héran sur les statistiques ethniques.

À l'usage des acteurs de l'emploi, ce guide démontrait que nous disposons des moyens nécessaires pour mener des politiques publiques en la matière, déterminer les différences faites entre les personnes et aboutir à une meilleure égalité à partir de l'étude de ces différences. Actuellement, nous n'avons pas besoin de débattre de ce sujet car, outre le recensement de la population, de nombreuses statistiques et études informent sur le pays de naissance des parents. Ne nous écharpons pas sur les statistiques ethniques, agissons avec les éléments dont nous disposons qui sont bien suffisants, ainsi que l'ont montré notre grande enquête de 2016 et le rapport que je viens de publier.

Monsieur Rebeyrotte, la violence institutionnelle est produite par le fonctionnement des institutions. Quand un foyer d'aide sociale à l'enfance compte neufs éducateurs au lieu de douze, la relation entre éducateurs et les trente enfants qui leur sont confiés est totalement différente. Faute de temps en raison d'effectifs insuffisants, on impose au lieu d'échanger, on passe son chemin au lieu d'écouter. C'est alors une institution qui commet une violence à l'égard des enfants, dans le domaine de l'éducation comme dans d'autres encore. C'est pourquoi notre rapport de l'an passé sur les droits de l'enfant a été consacré à ce sujet car il n'y a pas que des actes de violence intentionnels, de mauvaises personnes ou de mauvaises institutions, il y a des fonctionnements institutionnels qui engendrent des discriminations, des violences et des inégalités. Il faut les saisir à la base et les décrire. Par exemple, j'ai souvent noté que les départements en charge de ces questions sont très sensibles au fonctionnement des foyers.

En ce qui concerne les procédures judiciaires, nos avis sont extrêmement simples. Quand une procédure judiciaire est ouverte, que ce soit une enquête préliminaire ou une information judiciaire, nous devons demander l'autorisation au parquet ou au juge saisis de mener une instruction aux termes de l'article 23 de la loi organique de 2011 relative au Défenseur des droits. Dans 98,5 % des cas, les juges ou les parquetiers nous donnent l'autorisation ; dans un nombre de cas extrêmement minoritaire, ils la refusent, au motif qu'il convient d'attendre la fin de la procédure judiciaire.

En ce qui concerne l'affaire de Sivens, nous n'avons déploré aucune interférence. En novembre 2016, j'ai rendu ma décision par laquelle j'établissais que le gendarme qui avait lancé la grenade ayant tué Rémi Fraisse avait respecté les règles et qu'aucun manquement n'était à lui reprocher ; en revanche, j'y relevais les dysfonctionnements du système de commandement du maintien de l'ordre la veille et la nuit du drame, dans les liaisons entre l'autorité civile et les gendarmes. C'était d'ailleurs si vrai que le ministre de l'Intérieur de l'époque avait donné de nouvelles instructions aux préfets pour gérer de telles situations. Comme vous le savez, M. Cazeneuve, quinze jours après le décès de Rémi Fraisse, a retiré la grenade offensive de la dotation des gendarmes mobiles pour les opérations de maintien de l'ordre.

S'agissant de l'action de groupe, la loi de 2016 permet de présenter une action collective devant un juge, notamment pour dénoncer des discriminations dans l'emploi. Dans un premier temps, le juge détermine le sérieux du sujet. S'il le considère comme tel, il lance une procédure judiciaire comme cela a été fait à l'encontre de deux ou trois grandes entreprises. Cette action collective ne peut toutefois être lancée que par des associations agréées et relativement anciennes ou par des syndicats. Nous proposons que l'action collective devienne une véritable action de groupe sur le modèle de la class action aux États-Unis et en Angleterre, autrement dit une action où le groupe des plaignants est constitué ad hoc. Si une action de groupe avait été entreprise dans les années quatre-vingts par les Chibanis de la SNCF, les 850 personnes en cause se seraient constituées en groupe pour demander que la SNCF redresse leur situation. En matière de discrimination, notamment de discrimination selon l'origine, l'action collective peut se révéler un instrument efficace de mobilisation de la justice civile.

Madame Pau-Langevin, vous avez eu raison d'insister sur la discrimination indirecte. Elle est prévue dans les directives européennes. La discrimination indirecte est celle où une mesure neutre entraîne un désavantage pour une personne en raison des spécificités de sa situation. Généralement, il s'agit de discriminations non intentionnelles. C'est ainsi que nous parlons de discriminations systémiques parce qu'elles sont le fait des systèmes qui sont à l'œuvre. Cela figure dans toutes les études.

Les discriminations peuvent être individuelles et délibérées, portées par une intention. Mais elles sont, le plus souvent, des discriminations indirectes, non intentionnelles, nées de mesures neutres qui s'appuient sur des systèmes sociaux porteurs de façon involontaire d'inégalités. C'est ainsi que les politiques publiques sont nécessaires afin de faire évoluer, au sens sociologique du terme, la société et un certain nombre d'institutions. Il faut bien que l'État et les pouvoirs publics agissent. Tel est le sens de l'appel que j'ai lancé, sans plus, mais pas moins non plus !

Sur le maintien de l'ordre, ainsi que je l'ai indiqué dans le rapport de 2018 adressé au président de l'Assemblée nationale et que je renouvellerai prochainement dans mon écrit sur les manifestations des gilets jaunes, il nous faut introduire davantage de dialogue et de communication pour arriver à ce que l'on nomme, dans certains pays, la désescalade. Je remarque que nous avons, en France, une certaine force d'inertie. En 1986, à la suite de l'affaire de la Fraction armée rouge – la bande à Baader –, la Cour constitutionnelle de Karlsruhe a pris des dispositions en indiquant à l'État fédéral, le Bund, et aux États fédérés, les Länder, ce qu'ils devaient faire. Dans cette décision historique, la cour a fixé les principes du maintien de l'ordre. C'est ainsi que depuis plus de trente ans, l'Allemagne essaye d'appliquer ces principes. Elle n'y parvient pas toujours, certes. Pour preuve, le G20 à Hambourg s'est très mal passé. Mais dans des villes comme Berlin ou Stuttgart où des manifestations se déroulent toutes les semaines selon ces principes, on en voit bien l'intérêt. De la même façon, en Grande-Bretagne, les personnes qui sont chargées de faire respecter les droits fondamentaux dans les opérations de maintien de l'ordre sont intégrées aux forces de l'ordre, autrement dit, le suivi des droits fondamentaux est opéré au fur et à mesure que les forces maîtrisent la manifestation. Je pourrais également parler de ce qui se passe en Espagne ou en Belgique.

Il nous faut donc réfléchir. C'est d'ailleurs ce qu'a fait le ministre de l'Intérieur qui a constitué un groupe de travail à ce sujet. Si vous me demandez une direction, je vous répondrai par la nécessité d'une désescalade et d'une formation accrue de toutes les forces chargées du maintien de l'ordre.

Monsieur Terlier, s'agissant de la justice des mineurs, le Défenseur des droits a arrêté un seuil. Avec la Défenseure des enfants et notre cheffe de pôle – une magistrate des enfants qui rejoindra la magistrature dans quelques semaines –, nous pensons, dans la mesure où les questions de consentement ont été largement débattues et que la justice des mineurs comprend bien des étages, que l'on paut retenir un seuil fixe de treize ans et ne pas s'en remettre à l'appréciation du magistrat sur le discernement du mineur. Lorsque vous aurez à examiner les textes, mon successeur, en l'occurrence la Défenseure des droits, soutiendra ce point de vue.