Il est exact que la Cour de cassation, dans un arrêt du 31 mars 2009, a jugé que l'article 5 de la loi de 2005, instituant un régime spécifique pour les injures et diffamations visant les harkis, était dénué de portée juridique puisque l'interdiction qu'il instaure n'est pas assortie de sanctions.
Cependant, le législateur a déjà comblé ce vide juridique en adoptant la loi du 7 mars 2012 relative aux formations supplétives des forces armées, loi issue d'une proposition de loi, soulignons-le. Ce texte assimile l'injure et la diffamation à l'encontre des forces supplétives à celles visant les forces armées, pour lesquelles l'article 30 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse prévoit des sanctions. Elle permet également aux associations défendant les intérêts moraux et l'honneur des harkis et justifiant d'une ancienneté d'au moins cinq ans de se constituer partie civile.
En application de cette loi de 2012, les diffamations et injures commises envers les formations supplétives incluant les harkis sont ainsi réputées constituer des diffamations ou injures envers les forces armées. Elles sont sanctionnées respectivement de 45 000 et de 12 000 euros en vertu des articles 30 et 33 de la loi du 29 juillet 1881.
Le régime existant est donc protecteur pour les harkis puisqu'il assortit ces délits de véritables sanctions.
Il convient de relever que ce régime d'assimilation aux forces armées est directement inspiré du régime qui avait été retenu pour les diffamations et injures commises à l'encontre des résistants dans le cadre de la loi 5 janvier 1951. Placer les harkis au même niveau de protection juridique que les résistants est un symbole fort de la part du législateur.
Quant aux diffamations et injures adressées à titre individuel, elles relèvent du droit commun. Instituer un régime spécifique aux harkis visés individuellement pourrait être jugé contraire au principe d'égalité par le juge constitutionnel et ouvrirait en outre la voie à des revendications similaires émanant d'autres communautés, susceptibles de réclamer un traitement identique. C'est d'ailleurs en raison de ces risques que le législateur n'a pas retenu une telle option en 2012.
En conséquence, la commission a émis un avis défavorable sur ces amendements.