Intervention de Maître Astrid Mignon-Colombet

L'application la plus ambitieuse du principe non bis in idem serait en effet de parvenir à un partage des dossiers. Bien entendu, ce n'est pas pour aujourd'hui – mais peut-être pour demain. Pour reprendre l'exemple du dossier Airbus, que je ne connais pas davantage que mon confrère, il est vrai que, dans l'esprit de la convention de l'OCDE, ce sont les États les mieux placés pour poursuivre qui devraient intervenir, et non systématiquement l'autorité américaine. Sur ce point, la concertation n'est pas encore pleinement opérationnelle car il manque des critères explicites d'attribution des compétences dans les conventions internationales.

En attendant, c'est la seconde version du principe non bis in idem qui est appliquée actuellement, c'est-à-dire la coordination des poursuites pour parvenir ensemble à un règlement global et à un montant global. Mais, là, les autorités américaines indiquent qu'elles appliquent le principe non bis in idem au stade, non pas des poursuites ni de la condamnation, mais du montant de la peine, qui est plafonné dans le cadre d'un règlement global. C'est donc l'interprétation minimaliste du principe qui est actuellement appliquée.

La troisième voie – je m'exprime là en tant qu'avocat de la défense – consiste à opposer le principe non bis in idem lorsqu'une entreprise est poursuivie une deuxième fois pour les mêmes faits dans un autre État dont les règles sont différentes. Ce peut être le cas, par exemple, d'une entreprise qui a déjà signé un DPA aux États-Unis et qui est soumise à un procès pénal dans un autre État. Dans ce cas, le principe non bis in idem est reconnu au plan international par des conventions telles que le Pacte international des droits civils et politiques, dit Pacte de New York, de 1966 et la convention de l'OCDE. Au demeurant, la Cour de cassation française va être amenée à se prononcer sur le sujet dans les prochaines semaines dans les affaires « Pétrole contre nourriture ».

En France, le sujet est donc en construction. Sur le plan du droit international, je rejoins mon confrère : il n'existe pas de protection du principe non bis in idem entre la France et les États-Unis, lesquels ne se sont pas spontanément exprimés en faveur d'une application pleine et entière de ce principe.

Quant à la loi de blocage, elle place l'entreprise soumise à une procédure américaine dans une situation inconfortable. En effet, cette loi est conçue pour répondre à des demandes de discovery trop intrusives et extensives mais, si l'entreprise ne communique pas les documents demandés par l'autorité américaine, elle encourt des sanctions et court le risque que la preuve soit faite contre elle des faits dont la preuve est demandée par le document. Dans la culture américaine de l'enforcement, c'est-à-dire de la mise en oeuvre effective d'une loi, la différence est criante entre la loi française, qui est peu effective puisqu'elle n'a donné lieu qu'à une seule condamnation pénale, en 2007, et les lois américaines.

Comment faire ? Sur le plan de la pratique, les entreprises françaises ont tendance à respecter spontanément la loi française ; elles se prévalent donc de la loi de blocage. Certes, la jurisprudence américaine ne l'applique pas, mais il peut en être autrement dans le cadre négocié des transactions pénales. Mon confrère rappelait le rôle du moniteur, dont le rapport peut être soumis au respect des lois locales, donc de la loi de blocage. Par ailleurs, on peut, en amont de cette procédure, dans le cadre des discussions préalables à la signature de la transaction, opposer la loi de blocage à certaines demandes. Concrètement, on sollicite alors de l'autorité étrangère que ses demandes soient formalisées sous les conventions internationales applicables, avec un succès variable selon les dossiers. Toujours est-il que l'on aboutit parfois à des solutions concrètes, dès lors que l'on présente aux autorités américaines une interprétation constructive de la loi et une solution constructive en matière de délais de transmission. Mais l'entreprise ne peut pas régler cette question seule.