La loi du 31 décembre 2012 a apporté certaines modifications au droit pénal des étrangers. Sa portée principale est la suppression du délit de séjour irrégulier et la création du délit de maintien sur le territoire français. Depuis cette loi, le maintien sur le territoire en dépit d'une mesure d'éloignement de l'autorité administrative est incriminé. Autrefois, le fait pour un étranger de séjourner irrégulièrement sur le territoire français constituait un délit : chaque année, 60 000 personnes étaient placées en garde à vue à ce titre. Cette loi prive de pouvoirs d'investigation les forces de l'ordre. En effet, la procédure de retenue administrative limite le contrôle d'identité à quatre heures, rendant le travail des forces de l'ordre et des préfectures difficile.
La garde à vue était très largement utilisée pour retenir dans les locaux de police les étrangers soupçonnés d'être présents sans titre de séjour. Pas moins de 74 000 personnes avaient ainsi été placées en garde à vue en 2010, sur le fondement de suspicions d'infractions à la législation sur le séjour. Les procédures d'éloignement des étrangers en séjour irrégulier se déroulaient selon une procédure encadrée. Elles commençaient par un contrôle d'identité suivi d'une interpellation, puis d'une garde à vue de 24 à 48 heures justifiée par une infraction à la législation sur le séjour. La durée de cette garde à vue avait l'avantage de laisser le temps à l'administration de vérifier l'identité et la situation de la personne étrangère.
Il n'y a aucune raison que le séjour irrégulier, qui est une infraction à la loi, soit traité différemment d'un délit ordinaire. Pour redonner aux autorités de police les moyens de donner force à la loi et de faire respecter la réglementation en matière de séjour, il est indispensable de rétablir le délit correspondant, de supprimer la retenue administrative, d'autoriser à nouveau la garde à vue et de revenir au droit commun des interpellations.