Intervention de Nicolas Ferrier

Les listes, nous les avions jusqu'à la refonte du code. Elles ne sont jamais complètes, car c'est la course à l'échalote pour essayer d'attraper la nouvelle pratique. C'est tout l'intérêt d'avoir un dispositif général susceptible d'appréhender ce qui relèverait du cas particulier et qui n'aurait pas été prévu par le législateur. C'était déjà l'idée de Portalis. Cela n'invalide pas l'intérêt d'une liste, mais on vient justement de renoncer à un certain nombre de pratiques avec les clauses noires et l'ancien article L. 442-6, alinéa 2.

Cette question de la liste est ambivalente : d'un côté, elle accroît la sécurité juridique parce que l'on sait à coup sûr que telle pratique sera condamnable, mais, d'un autre côté, plus on prévoit de cas particuliers, plus on favorise les détournements. En réalité, on aura toujours un train de retard. Je pense qu'on peut jouer sur les deux tableaux, c'est-à-dire avoir un dispositif général, comme celui du code de la consommation, et puis, à côté, des listes de clauses grises ou noires. Il faut cependant veiller à bien les calibrer, car on ne peut pas être tout à fait sûr qu'une pratique est condamnable en soi.

Je prends l'exemple de la prime de référencement, qui consiste à payer une prime pour être référencé. Jusqu'à la refonte du code et du titre IV, la prime de référencement était condamnable en elle-même. Désormais, elle ne l'est que si on démontre qu'elle crée un déséquilibre significatif. De fait, on peut avoir une position nuancée sur cette prime : on pourrait considérer qu'à certains égards elle rémunère un avantage. Le fournisseur référencé a une chance de voir ses produits vendus, alors que s'il n'est pas référencé, il a la certitude de ne pas les voir vendus. Cette chance-là peut être rémunérée. Le sujet de la liste noire doit donc être manié avec précaution, d'autant que la refonte a singulièrement limité la liste de pratiques visées par le nouveau texte.