Sylvia Pinel
Question N° 28118 au Ministère de l’économie
Question soumise le 7 avril 2020
Mme Sylvia Pinel interroge M. le ministre de l'économie et des finances sur le besoin de clarifier l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de procédure et d'exécution des contrats publics pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19. Si l'autorité concédante ne peut suspendre l'exécution d'un contrat de concession afin notamment d'assurer la continuité du service public mais modifie significativement les modalités d'exécution prévues au contrat, l'article 6.6 de cette ordonnance ouvre droit à une indemnisation pour le concessionnaire afin de compenser les surcoûts non prévus. L'ordonnance fait ici application du principe d'imprévision et vise à couvrir les frais liés aux mesures de protection sanitaire à mettre en œuvre sur chantier ou sur site dans le cadre de la crise actuelle. Toutefois, l'ordonnance ne fait pas état de ce droit pour les marchés publics. Pourtant, la mise en place de mesures de protection sanitaire s'impose également au titulaire du marché public tenu de poursuivre l'exécution, même partielle, du service ou des travaux. Sur site ou sur chantier, ces mesures sont coûteuses et s'ajoutent aux difficultés financières que traversent les entreprises, compromettant la bonne poursuite des opérations. Aussi, elle souhaite savoir quelles mesures le Gouvernement entend prendre pour assurer l'indemnisation des dépenses liées aux mesures de protection sanitaire dans le cadre des marchés publics, cette disposition n'étant actuellement pas prévue dans le cadre de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020.
Réponse émise le 22 décembre 2020
Les mesures de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de Covid-19 constituent des mesures spéciales permettant de faire face aux conséquences de la propagation de l'épidémie de Covid-19. Elles permettent, pendant cette crise sans précédent, d'assurer la continuité de la satisfaction des besoins, notamment les plus urgents, et de soutenir les entreprises en difficulté. Le 6° de l'article 6 de cette ordonnance prévoit qu'en cas de modification significative des conditions d'exécution du contrat de concession imposée par le concédant, le concessionnaire a droit à une indemnité pour compenser le surcoût lié à l'exécution du contrat lorsque la poursuite de son exécution impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires imprévus et représente une charge manifestement excessive. Cette disposition a pour but de renforcer le droit à indemnité du titulaire, nonobstant toute clause contractuelle moins favorable, en cas de modification unilatérale pour motif d'intérêt général fondée sur des circonstances imprévues qu'une autorité concédante diligente ne pouvait prévoir. Cette mesure permet d'insister sur la situation spécifique des concessionnaires, qui, assumant le risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, subissent de manière plus directe l'arrêt ou les fortes baisses d'exploitation liée à l'épidémie de Covid-19. Les titulaires de contrats de concession et de marchés publics continuent par ailleurs de bénéficier de la théorie de l'imprévision, sans qu'il soit besoin de l'autoriser dans un texte législatif ou réglementaire spécial. Dès lors, les surcoûts liés à la suspension des marchés publics et aux mesures de protection des personnels qui doivent être prises pour assurer l'exécution des prestations dans le respect des préconisations sanitaires peuvent au cas par cas être indemnisées lorsque ces surcoûts entraînent un bouleversement de l'équilibre économique du contrat. Dans une circulaire du 9 juin 2020, adressée aux ministres et secrétaires d'Etat, le Premier ministre incite en outre les services de l'Etat à aller au-delà de la théorie de l'imprévision et prendre en charge une partie des surcoûts subis par les entreprises titulaires de marchés de travaux en raison de l'épidémie de Covid-19. Si cette circulaire ne s'applique qu'aux marchés de l'Etat, les collectivités territoriales et l'ensemble des maîtres d'ouvrages publics sont invités à s'en inspirer. Une circulaire du 20 mai 2020 appelle également les préfets de régions et de départements à promouvoir des chartes ou accords régionaux de reprise des chantiers visant une répartition solidaire et responsable des surcoûts.
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