Intervention de Matthias Guyomar

. Merci, Madame la Présidente. Á l'occasion du 70ème anniversaire de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, je suis très honoré d'intervenir devant la délégation française à l'APCE au nom de la Cour européenne des droits de l'Homme, que son Président Robert Spano m'a demandé de représenter devant vous.

La France entretient des rapports particuliers avec la convention et la Cour, instituée à son article 19. Il s'agit d'une relation privilégiée par la part prise par René Cassin qui, avant de siéger à la Cour de 1959 à 1976 et qu'il présida de 1965 à 1968 – de même qu'un autre français, M. Jean-Paul Costa, entre 2007 et 2011 –, a inspiré la convention, instrument juridique contraignant, comme l'a rappelé Monsieur le Garde des Sceaux, et déclinant à l'échelle européenne certains des droits énoncés dans la Déclaration universelle afin d'en « assurer la garantie collective », ainsi que le marque son Préambule, mais également par le statut de pays hôte qui accueille à Strasbourg les institutions du Conseil de l'Europe. Vous avez rappelé Madame la Présidente, que cette relation a mis un certain temps à se concrétiser, la France qui avait adhéré au Conseil de l'Europe dès le 5 mai 1949 n'ayant ratifié la convention qu'en 1974 et appliqué le droit de recours individuel, qui constitue la pierre angulaire de l'édifice conventionnel, qu'à partir de 1981. Ce retard a heureusement été comblé et la France s'inscrit désormais pleinement dans le cadre fixé par le Conseil de l'Europe, dont elle constitue un acteur de premier plan.

Les propos que j'aimerais tenir devant la représentation nationale n'ont d'autres ambitions que de tenter de restituer, le plus fidèlement possible, la situation de la France dans le prétoire de la Cour européenne des droits de l'Homme, en la présentant dans le contexte général du système conventionnel, soixante-dix ans après la signature de la convention à Rome et soixante-et-un ans après la création de la Cour.

Je traiterai tout d'abord de l'aspect quantitatif. La France se caractérise par un nombre important d'affaires. Depuis les débuts de la Cour et alors même que le premier arrêt concernant la France ne date que du 18 décembre 1986, ce sont plus de 33 000 affaires françaises qui ont été réglées. Au 1er janvier 2020, 1 032 arrêts avaient été rendus. En 2019, la Cour a traité 597 requêtes concernant la France, dont 578 qu'elle a déclarées irrecevables ou dont elle n'a pas poursuivi l'examen (requêtes rayées du rôle). La même année, la Cour a donc prononcé seulement 19 arrêts concernant la France. Au 1er décembre 2020, le stock des affaires françaises s'élève à 1 034 dont 577 attribuées à une formation judiciaire – c'est à-dire une formation de jugement : juge unique, comité de 3 juges, chambre de 7 juges et Grande chambre de 16 juges – sur un total de plus de 62 000 requêtes pendantes devant une formation judiciaire de la Cour (il y a quelques années ce stock total s'élevait à 160 000, ce qui montre les effets des efforts de productivité produits par la Cour dans le cadre du processus d'Interlaken).

Du point de vue qualitatif, je peux témoigner de la densité élevée des questions que soulèvent les affaires françaises. Elles sont à la fois variées, mettant en cause tous les droits ou presque, protégés par la convention dans de très nombreux champs juridiques (procédures civiles, pénales ou administratives), ce qui est une caractéristique française. Les violations constatées concernent l'article 6 relatif au procès équitable (64 %), auquel il faut ajouter l'article 13 qui consacre le droit au recours effectif (environ 4 %), mais aussi des droits matériels : article 5 relatif à la liberté et à la sûreté (8 %), article 8 qui protège la vie privée et familiale (5,5 %), articles 3 (prohibition des traitements inhumains et dégradants) et 10 (droit à la liberté d'expression, environ 4,5 % chacun), article 1PI relatif au droit au respect des biens (environ 4 %).

Je n'exagère pas si je vous dis que toutes les affaires françaises sont intéressantes, je peux en témoigner depuis mon arrivée à Cour. S'agissant des grands domaines qui sont actuellement porteurs de requêtes, je citerai, sans chercher à être exhaustif, les conditions de détention – je pense que nous y reviendrons avec le Président Soulard – (arrêts Payet et El Shennawy du 20 janvier 2011, qui a donné le « la » sur l'article 3 de la convention en matière carcérale ; JMB c / France du 30 janvier 2020, sur l'absence de recours préventif effectif ; Barbotin c/ France du 19 octobre 2020, qui a reconnu le caractère effectif du recours compensatoire, c'est-à-dire indemnitaire, ouvert devant le juge administratif), mais aussi la police des étrangers et la question des demandeurs d'asile ( N. H. c / France du 2 juillet 2020, avec une condamnation de la France sur les conditions d'accueil des demandeurs d'asile ; B. G. c/ France du 10 septembre 2020, cas de non-violation, lui), la mise en œuvre de la liberté d'expression ( Couderc et Hachette Filipacchi associés du 10 novembre 2015 ; Baldassi c/ France du 11 juin 2020, à propos de l'appel au boycott économique), et enfin la protection des mineurs ( Khan c/ France du 28 février 2019, sur le traitement d'un mineur dans la « Jungle » de Calais ; Association Innocence en danger et Association Enfance et partage c / France du 4 juin 2020 ; Moustahi et autres c/ France du 25 juin 2020, sur l'éloignement forcé de mineurs).

Je terminerai en disant que la question des nouvelles techniques de surveillance et que le champ du droit de la famille et de l'état des personnes, qui soulèvent des enjeux renouvelés, en particulier en termes de bioéthique (avec les arrêts Mennesson et Labassée du 26 juin 2014), sont évidemment eux aussi des domaines privilégiés de litiges. Le propre de ces affaires est de conduire les juridictions internes et ensuite la Cour à traiter juridiquement de questions cruciales qui revêtent une dimension politique, sociale ou sociétale : c'est le propre du juge d'appréhender en droit des questions qui vont au-delà du droit.

Venons-en à l'impact des arrêts de la Cour dans l'ordre juridique français. Il n'est pas négligeable sans pour autant, loin s'en faut, entraîner de bouleversements.

Je tiens tout d'abord à indiquer que si les arrêts de violation bénéficient d'une grande visibilité, la France est rarement condamnée. Je voudrais expliquer pourquoi.

Cette visibilité s'explique d'abord par la nécessité de faire évoluer une jurisprudence ou – je parle devant des parlementaires – d'engager une réforme législative. Elle s'explique aussi par la proportion de ces arrêts de violation sur les décisions prononcées concernant la France : 749 violations sur les 1 032 arrêts prononcés ; sur les 19 arrêts prononcés en 2019, 13 ont conclu à au moins une violation de la convention ; en ce qui concerne l'année 2020, à l'heure où je m'exprime, 9 violations constatées sur un total de 15 arrêts rendus. Ces arrêts de violation ne constituent, pour autant, qu'une proportion très marginale de l'ensemble des affaires concernant la France qui sont réglées par la Cour.

Entre 1998 et 2019, les condamnations n'ont ainsi concerné que 2,42 % des affaires françaises. Dans la très grande majorité des affaires portées devant une formation judiciaire, la solution correspond à un rejet de la requête qui vient conforter l'ordre juridique interne et les décisions prises par les autorités nationales, qu'il s'agisse de la loi, des mesures prises pour en assurer la mise en œuvre ou des décisions des juridictions internes, premières garantes, en application du principe de subsidiarité, du respect des droits conventionnellement protégés. Comme le disait le Garde des Sceaux, cette situation n'est pas le fruit du hasard : la France est un État de droit qui a précédé la convention dans la consécration des libertés fondamentales et la plupart des droits qui s'y trouvent posés ont leur équivalent dans le bloc de constitutionnalité français et la jurisprudence des cours supérieures.

Et je veux souligner ici la part que prennent l'ensemble des autorités nationales pour assurer, conformément à la hiérarchie des normes, le plein respect des exigences qui résultent de la convention et de la jurisprudence de la Cour : le Parlement lorsqu'il vote la loi ; le gouvernement et les autorités administratives lorsqu'ils la mettent en œuvre ; les juridictions internes lorsqu'elles en contrôlent le respect. La présence aujourd'hui du Président de la chambre criminelle de la Cour de cassation et de la Présidente du CNB témoignent du rôle primordial que remplissent les juges nationaux pour assurer, à leur tour et à leur place, l'application effective de la convention, aidés en cela et parfois même aiguillonnés par les avocats.

Il arrive cependant que la Cour constate, dans le cadre du contrôle qui lui incombe, des violations. Il convient de distinguer celles dont la portée reste d'espèce et celles qui emportent des conséquences plus structurelles, la dimension « micro » du litige – le remède adéquat à apporter à la situation individuelle en cause – s'accompagnant d'une dimension « macro ».

Quelques arrêts concernant la France ont ainsi entraîné soit des évolutions de jurisprudence soit même des réformes législatives. Monsieur le Garde des Sceaux a mentionné plusieurs exemples importants qui témoignent de l'impact de la jurisprudence de la Cour dans notre ordonnancement juridique. S'agissant de cet impact, le Conseil constitutionnel prend souvent, je dirais même de plus en plus souvent, le relais de la Cour, attestant ce faisant de l'heureuse complémentarité des contrôles de constitutionnalité, tout particulièrement au travers de la question prioritaire de constitutionnalité, et de conventionalité. L'intervention, le mois dernier, du Président Spano invité par le Président Fabius à célébrer les dix ans de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) a permis de souligner cette complémentarité des offices et de marquer l'importance d'assurer, dans toute la mesure du possible, l'équivalence des protections.

Sur les exemples les plus parlants de cet impact, Monsieur le Garde des Sceaux a évoqué la réforme de la garde à vue, sujet pour lequel tant la Cour européenne des droits de l'Homme que le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation ont joué un rôle important. J'évoquerai, parmi d'autres exemples aussi importants, la réforme du régime des écoutes téléphoniques ( Kruslin c / France du 24 avril 1990), la mise en place devant tous les ordres de juridiction de recours internes permettant d'obtenir réparation en cas de délai de procédure déraisonnable, l'institution d'un recours suspensif contre les décisions refusant l'entrée sur le territoire ( Gebremedhin c/ France du 26 avril 2007), la mise en place d'un recours effectif contre les perquisitions de l'administration fiscale ( Ravon c/ France du 21 février 2008), la réforme de l'accès à la succession ( Mazurek c/ France du 1er octobre 2000, relatif à l'égalité entre enfants) ou encore le droit des militaires à constituer des associations professionnelles ( Matelly c/ France du 2 octobre 2014). L'actualité récente en fournit une illustration avec la perspective d'une prochaine création, par le législateur, d'une nouvelle voie de recours ouverte aux personnes détenues dans des conditions attentatoires à la dignité humaine, à la suite de l'arrêt précité JMB du 30 janvier 2020, condamnant la France pour absence de recours préventif effectif permettant à un juge national de faite cesser des conditions de détention indignes. Je voudrais souligner le caractère exemplaire de cette séquence, avec un arrêt de la Cour européenne des droits de l'Homme qui fait suite à plusieurs arrêts du juge administratif, puis des décisions emblématiques de la Cour de cassation en termes de contrôle de conventionalité – le Président Soulard en parlera certainement –, et enfin une décision QPC du Conseil constitutionnel Geoffrey. F, du 2 octobre 2020, sur renvoi de la Cour de cassation, qui redonne la main au Parlement pour combler les carences de notre législation sur ce point.

L'examen des requêtes dont la Cour est saisie s'accompagne souvent, s'agissant de la France, de demandes de mesures provisoires présentées sur le fondement de l'article 39 de son règlement. Le nombre des demandes concernant la France est élevé – notre pays se situe au 3ème rang ; en 2019 : 157 demandes sur un total de 1 570 – et augmentent de manière notable puisque près de 80 % des demandes portent sur des extraditions, des éloignements forcés, ou la rétention administrative de mineurs. La Cour veille à exercer son pouvoir d'ordonner au gouvernement en cause des mesures conservatoires – le plus souvent, il s'agit de s'abstenir d'exécuter une mesure tant qu'elle n'a pas statué sur la requête – avec tact et mesure, c'est-à-dire dans la seule mesure où l'effectivité des droits en jeu (essentiellement les droits protégés par les articles 2 et 3) l'impose (voir, s'agissant de la notion de conséquences ou de dommages irréparables notamment, l'arrêt Daoudi c/ France du 3 mars 2010). Cela explique que le taux moyen d'application positive reste assez faible : 9,2 % en 2019 et 10,8 % pour la France.

Le respect de ces mesures est une des conditions, lorsqu'elles sont ordonnées, du respect de l'article 34 de la convention, qui institue le droit de recours individuel (arrêt Mamatkulov et Askarov c. Turquie du 4 février 2005, précisé par Savriddin Dzhurayev c/ Russie du 25 avril 2013), ainsi que l'a rappelé le Conseil d'État dans la décision Ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales c/ Beghal du 30 juin 2009.

Je tiens à rappeler devant la représentation nationale l'impérieuse nécessité que le gouvernement exécute, dans tous les cas, ces mesures qui sont susceptibles de faire l'objet d'un réexamen et que la Cour peut décider de lever s'il apparaît qu'elles ne sont plus nécessaires à raison d'un changement dans les circonstances de droit ou de fait. Tel n'a malheureusement pas toujours été le cas en ce qui concerne la France, y compris très récemment. Je crois important aussi de vous signaler qu'un certain nombre de demandes résultent d'une divergence entre les appréciations portées par le juge de la liberté et de la détention chargé d'autoriser la prolongation des rétentions administratives et les exigences consacrées par la jurisprudence de la Cour en ce qui concerne la rétention des mineurs (arrêt Popov c/ France du 19 janvier 2012).

Je terminerai par les arrêts, tout aussi significatifs, de non-violation qui reposent sur le constat, effectué par la Cour, que le cadre juridique français, dans son principe ou dans sa mise en œuvre, respecte, compte tenu de la marge nationale d'appréciation dont jouissent les États, les obligations qui découlent de la convention. Là aussi, je me bornerai à n'évoquer que quelques exemples particulièrement illustratifs, sans prétendre à l'exhaustivité : la loi sur la dissimulation du visage dans l'espace public (arrêt SAS c/ France du 1er juillet 2014), la question de la fin de vie et de la suspension de traitement (affaire Vincent Lambert du 5 juin 2015), l'interdiction d'un spectacle susceptible de donner lieu à des propos pénalement répréhensibles (arrêt M'bala M'bala du 20 octobre 2015), la possibilité d'ordonner l'expulsion vers l'Algérie d'un étranger condamné pour faits de terrorisme (affaire AM c/ France du 29 avril 2019), la déchéance de nationalité de binationaux condamnés pour faits de terrorisme (arrêt Ghoumid et autres c/ France du 25 juin 2020) ou encore la dissolution d'un groupement de fait et de deux associations porteurs de discours de haine et d'incitation à la discrimination homophobe (arrêt Ayoub et autres c/ France, 8 octobre 2020). Tous ces arrêts de non-violation ont conforté les solutions retenues dans l'ordre juridique français sur des sujets sensibles touchant au vivre ensemble, à la bioéthique, au respect de l'ordre public et à la lutte contre le terrorisme notamment ; c'est important de le dire.

L'arrêt Ayoub et autres c/ France est aussi intéressant car il fait application de l'article 17 de la convention, qui interdit l'abus de droit, en faisant obstacle au détournement d'un droit par un requérant qui s'en prévaut pour justifier un comportement incompatible avec la démocratie et les valeurs fondamentales de la convention. En faisant obstacle à ce que la convention soit brandie contre elle-même, la mobilisation croissante dans la jurisprudence de la Cour de l'article 17 (également appliqué dans l'arrêt précité M'bala M'bala ) témoigne de l'attention portée à la dimension collective de l'exercice des droits individuels dont la garantie est toujours assurée en prenant en compte le contexte dans lequel ils s'inscrivent et des effets d'ensemble que leur mise en œuvre est susceptible d'entraîner.

Tous ces mouvements s'inscrivent dans le cadre général de la « responsabilité partagée » entre la Cour européenne des droits de l'Homme et les États membres du Conseil de l'Europe pour assurer la garantie effective des droits et libertés protégés par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales. La clef de voûte du système conventionnel est le principe de subsidiarité, consacré par le Protocole n° 15, qui fait des autorités nationales les premières garantes du respect de la convention. D'un point de vue procédural, ce principe se traduit par la règle de l'épuisement des voies de recours internes, préalable nécessaire à la saisine de la Cour. D'un point de vue matériel, il renvoie à la marge nationale d'appréciation dont jouissent les États, qui est variable selon la nature des droits en cause et, le cas échéant, l'existence d'un consensus parmi les États parties.

En ma qualité de juge élu au titre de la France, je me réjouis que notre pays, qui a accueilli à Paris en septembre 2019, lors de sa présidence du Comité des Ministres, la réunion des chefs des Cours suprêmes des États membres du Conseil de l'Europe, prenne toute sa part dans cette « responsabilité partagée ». En témoignent la participation pionnière du Conseil d'État et de la Cour de cassation – rejoints depuis par le Conseil constitutionnel – à la création du Réseau des Cours supérieures en 2015, la ratification du Protocole n° 16 et la circonstance, loin d'être anodine, que la première demande d'avis consultatif présentée sur son fondement soit venue de la Cour de cassation, qui a conduit la Cour européenne des droits de l'Homme à émettre son tout premier avis consultatif, le 10 avril 2019, sur les modalités de reconnaissance du lien de filiation d'un enfant né de gestation pour autrui (GPA).

Les évolutions qui marquent la jurisprudence de la Cour en cette année de 70ème anniversaire de la convention vont toutes dans le même sens. Elles recentrent la Cour sur son office. En vertu de la doctrine dite de « la quatrième instance », qui devrait plutôt s'appeler doctrine de la « non quatrième instance », la Cour qui n'est pas une juridiction d'appel, de cassation ou de révision par rapport aux juridictions internes, se refuse, en principe – seules sont réservées les solutions « arbitraires » ou « manifestement déraisonnables » –, à apprécier elle-même les éléments de fait, à établir ou évaluer les preuves ou à interpréter le droit interne. Participent de ce mouvement d'autolimitation de la Cour le principe de « non substitution » consacré par la jurisprudence Von Hannover, qui veut que la Cour n'a jamais pour tâche de se substituer aux juridictions nationales mais doit vérifier, à la lumière de l'ensemble de chaque affaire, si leurs décisions se concilient avec les dispositions de la convention, et le développement du « process-based review ». Mais cette distribution des rôles suppose que les autorités nationales jouent pleinement leur rôle de relais et de renfort dans leurs ordres internes, en contribuant aux fécondes hybridations qu'appelle, dans le respect de la biodiversité juridique, la protection effective des droits fondamentaux. C'est à cette condition que la convention peut continuer à constituer un « instrument vivant » au service de la sauvegarde et du développement des droits de l'Homme et des libertés fondamentales en Europe.