Dans le cadre des auditions que nous menons sur la réponse judiciaire apportée aux différentes formes de racisme, nous avons l'honneur de recevoir Mme Anne-Marie Sauteraud. Madame Sauteraud, vous avez présidé la chambre 2‑7è de la Cour d'appel de Paris et la 17è chambre du tribunal de grande instance de Paris, qui traite principalement des affaires de presse et d'édition.

La présente mission d'information procède depuis plusieurs mois à un état des lieux des diverses formes de racisme qui peuvent s'exprimer dans notre société. Dans un premier temps, un travail de définition a été conduit avec des universitaires et des intellectuels. Dans un second temps, nous avons entendu des praticiens, des associations et des juristes. L'objectif est d'aboutir à un rapport qui formule des propositions concrètes.

La réponse pénale constitue l'un des éléments importants, même si ce n'est pas le seul, de la politique de lutte contre le racisme. Nous souhaitons donc que vous nous partagiez votre expérience des difficultés liées à la caractérisation juridique d'un délit à caractère raciste.

Je laisse Mme la rapporteure compléter ce propos liminaire. Je vous laisserai ensuite, madame Sauteraud, dérouler un propos introductif qui pourra donner lieu à un échange avec mes collègues.

Nous aborderons la manière dont le racisme est aujourd'hui sanctionné par la justice de notre pays. Nous suivrons deux axes : le premier axe concerne les délits à caractère raciste soumis au régime de la loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881, en particulier la haine en ligne. Nous nous interrogeons sur la cyber-haine et sur la possibilité de sortir soit les incriminations de la loi de 1881.

Le second concerne les actes à caractère raciste exclus de son périmètre. Nous nous interrogeons sur la circonstance aggravante et sur la façon d'en apporter la preuve. L'intention doit-elle être à chaque fois démontrée ?

Avant de commencer, je voudrais souligner que ce n'est pas le racisme qui est pénalement sanctionné, mais certains comportements, propos ou images dans des conditions prévues par la loi et appréciées par les juges. Pour ces infractions à caractère raciste, deux catégories sont à distinguer : les infractions de droit commun et les infractions dites de presse.

Les infractions de droit commun sont prévues par le code pénal. On peut citer la discrimination, définie à son article 225-1 la distinction opérée entre des personnes sur le fondement de divers critères qui sont : l'origine, le sexe, l'orientation sexuelle, la prétendue race, la religion, etc. L'article suivant du code pénal punit la discrimination lorsque certains actes sont commis dans certaines conditions : par exemple, le refus de la fourniture de biens ou de services, ou le conditionnement d'une promesse d'embauche à un critère racial, etc.

Outre cette infraction de discrimination, le racisme et le sexisme ont été généralisés comme circonstances aggravantes de crimes et délits punis de peines d'emprisonnement. Cette circonstance aggravante qui était auparavant prévue pour certains crimes et délits est générale depuis la loi du 27 janvier 2017 relative à l'égalité et à la citoyenneté. D'après le texte de loi, la circonstance est aggravante lorsqu'un crime ou un délit puni d'une peine d'emprisonnement est accompagné d'actes ou de propos qui visent à porter atteinte à l'honneur d'une personne à raison de la race, de la religion, etc.

Les infractions dites « de presse » ne sont pas prévues par le code pénal mais par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Malgré son titre, cette loi ne s'applique pas seulement aux journalistes ni aux organes de presse traditionnels, mais à toute personne qui s'exprime publiquement.

Cette publicité est un élément constitutif des infractions de presse, notamment des infractions à caractère racial. Ces modes de publicité, très variés, sont définis par l'article 23 de la loi du 29 juillet 1881 : cela peut être des propos tenus dans la rue ou dans un lieu public, des affiches apposées dans des lieux publics, mais également des modes de diffusion tels que journaux, radio, télévision, ainsi que tous les moyens de communication publics par voie électronique.

La loi du 29 juillet 1881 comporte certaines spécificités de procédure qui ont pour but de protéger la liberté d'expression. Plusieurs articles de cette loi prévoient que l'acte introductif d'instance de la poursuite doit à peine de nullité remplir certaines conditions. L'acte doit être particulièrement précis et clair, afin que la personne poursuivie sache exactement ce qu'on lui reproche et qu'elle puisse organiser sa défense. Cette exigence n'est pas disproportionnée, dès lors qu'une exigence similaire existe en droit commun (la citation peut être nulle si le prévenu n'est pas en mesure de comprendre ce qu'on lui reproche).

Toutefois, la spécificité des infractions de presse a été diminuée quand le délai de prescription a été porté de trois mois à un an en matière d'infractions raciales. En outre, la loi du 27 janvier 2017 a prévu de faciliter les poursuites en matière raciale puisque la prescription d'un an a été étendue aux contraventions de presse, c'est-à-dire lorsque les propos ne sont pas publics. Par ailleurs, il existe des facilités pour interrompre des prescriptions de la part du ministère public, ainsi que la possibilité d'opérer des requalifications entre les trois infractions de presse à caractère racial.

Ces trois infractions principales sont : la diffamation, l'injure, et la provocation à la haine. Elles ont des éléments communs et des éléments spécifiques. La diffamation est l'imputation à une personne précise d'un fait précis, c'est-à-dire qui fasse l'objet d'une preuve et qui soit contraire à l'honneur ou à la considération. L'injure se caractérise par un terme outrageant ou une invective qui ne renferme l'imputation d'aucun fait. La provocation à la haine est une exhortation explicite ou implicite à la discrimination, à la haine ou à la violence. Le juge doit dans chaque cas apprécier les propos poursuivis pour déterminer leur sens in concreto.

Les éléments constitutifs communs sont la publicité et la détermination du groupe visé. Les propos doivent viser une personne ou un groupe de personnes à raison de son origine ou de son appartenance ou non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée. Sur ce point, des difficultés d'interprétation peuvent empêcher les poursuites d'aboutir puisque le propos, pour être condamnable au titre de ces trois infractions, doit viser l'ensemble du groupe déterminé.

Ces infractions raciales de presse sont punies de peines d'un an d'emprisonnement, de quarante-cinq mille euros d'amende, outre possibilité d'affichage et de diffusion de la décision et possibilité aussi d'un stage de citoyenneté.

Concernant internet et les réseaux sociaux, le défi est de lutter contre la haine en ligne qui se propage très largement, tout en protégeant la liberté d'expression qui est souvent menacée. Les risques sont plus élevés en raison de la facilité de s'exprimer sur internet, de l'immédiateté des propos, de la publicité qui peut être extrêmement large et de l'anonymat qui peut parfois favoriser un certain sentiment d'impunité.

Aussi, il est certain qu'il faut chercher des solutions pour lutter plus efficacement contre la haine en ligne. Une démarche éducative et préventive est nécessaire. Des processus d'autorégulation par les plateformes sont également fort utiles. Au niveau de la répression, il existe déjà de nombreuses lois qui peuvent être certes complétées ou adaptées aux enjeux nouveaux. La loi principale est toujours celle du 29 juillet 1881 qui vise tous les modes d'expression publique et protège la liberté d'expression. Cette loi a déjà été complétée par de nombreux textes législatifs insérés dans la loi de 1881 ou figurant de manière indépendante dans le code pénal.

Au-dessus de ces lois dans la hiérarchie des normes, l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 consacre le principe de la liberté d'expression. L'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme consacre également ce principe dans son article premier. Dans son article 2, elle prévoit toutefois qu'il peut y avoir des limites et des restrictions à la liberté d'expression si elles sont prévues par la loi et si elles sont nécessaires et proportionnées aux objectifs poursuivis. Il appartient au juge de trouver l'équilibre entre plusieurs droits d'égale valeur tels que la liberté d'expression et les droits d'autrui.

La loi du 29 juillet 1881 est régulièrement remise en cause au motif principal qu'elle nuirait à la répression des délits à caractère raciste. Pour ma part, j'estime qu'il n'est pas souhaitable de retirer de la loi de 1881 les délits de presse aggravés par le racisme, parce que cette loi de 1881, emblématique, consacre la protection de la liberté d'expression tout en prévoyant des limites. Vu le contexte actuel, il me paraît déplacé de réduire l'importance de cette loi. La liberté d'expression est un des fondements de la démocratie. Par ailleurs, les difficultés procédurales de la loi de 1881 ont été très largement atténuées et d'autres lois facilitent la répression des délits aggravés à caractère racial. En somme, la loi de 1881 présente un équilibre global entre les droits des parties.

Certes, il existe des exigences procédurales qui sont d'ailleurs justifiées. Mais il existe d'autres mesures permettant une répression accrue, par exemple un système de responsabilité de plein droit, dit de la cascade. Selon ce système, le directeur de publication est responsable de droit même s'il n'a pas connaissance des faits en question, puisque son rôle est de surveiller le contenu de son journal. En matière de diffamation, il existe également une inversion de la charge de la preuve. La mauvaise foi est présumée ; c'est à l'auteur des propos de prouver sa bonne foi.

Je suis donc favorable au maintien des infractions de diffamation, d'injure et de provocation dans le cadre de la loi de 1881. Toutefois, il faut être conscient qu'il existe des difficultés propres aux infractions sur internet, du fait de l'identification plus difficile des responsables (qu'il s'agisse de sites ou d'hébergeurs), notamment quand ils sont situés à l'étranger. Par ailleurs, ces propos sur internet se caractérisent souvent par un phénomène de masse qui rend plus difficiles des poursuites précises fondées sur la loi de 1881.

Je pense donc qu'il est tout à fait utile et possible, tout en gardant la loi du 29 juillet 1881, de réfléchir à des dispositions nouvelles. C'était l'objectif de la proposition de loi de Mme Avia visant à lutter contre visant à lutter contre les contenus haineux sur internet, même si ses principales dispositions ont été déclarées contraires à la Constitution. À mon sens, il serait souhaitable de définir des dispositions répondant aux objections du Conseil constitutionnel et prévoyant notamment la possibilité d'un recours à un juge. D'autres mesures sont possibles, par exemple l'obligation pour les grandes plateformes non établies en Europe de désigner un représentant local afin de faciliter les relations et les poursuites éventuelles.

Il est souvent dit que la loi du 29 juillet 1881 ne permettrait pas une réponse rapide. J'ai deux observations à formuler à cet égard. D'une part, il existe un recours à la voie civile qui permet d'agir en référé ou sur requête pour obtenir très rapidement le retrait d'un propos ou même le blocage d'un site, sachant toutefois que la Cour européenne des droits de l'homme préconise de ne pas bloquer un site de manière abusive. D'autre part, il n'est pas possible, en l'état actuel du droit pénal, d'agir avec la procédure de comparution immédiate pour ces délits de presse, car un article du code de procédure pénale l'exclut. Pour que la procédure de comparution immédiate soit possible, il faudrait que les peines d'emprisonnement prévues pour ces infractions soient supérieures à ce qu'elles sont aujourd'hui. Il serait intéressant de modifier les textes pour que la comparution immédiate puisse être utilisée dans certains cas, mais je souligne que cette procédure ne donne que des garanties très limitées aux droits de la défense.

La précédente garde des Sceaux avait annoncé le déploiement de magistrats du parquet spécialisés dans la lutte contre les discriminations et les propos haineux. Considérez-vous qu'il s'agisse d'une bonne solution ?

Par ailleurs, estimez-vous que l'esprit et la complexité de la loi du 29 juillet 1881 soient suffisamment connus aujourd'hui des magistrats ? Est-ce que leur formation est suffisante pour leur permettre de l'appliquer au mieux ?

Comment la « responsabilité en cascade » peut‑elle s'appliquer aux réseaux sociaux ? Pouvez-vous revenir sur la difficulté de démontrer l'intention en matière pénale ?

Concernant le parquet spécialisé en matière de haine en ligne, cette mesure fait partie des dispositions de la loi du 24 juin 2020 dite « loi Avia » qui ont été maintenues. Ce parquet spécialisé serait sans doute celui de Paris. La compétence qui lui serait dévolue ne serait pas exclusive mais concurrente. Cela n'empêcherait donc pas les autres parquets d'agir. En pratique, cette compétence concurrente existe déjà, puisqu'en matière d'infraction de presse, la compétence est déterminée par le lieu de la diffusion des propos et, lorsqu'ils sont diffusés sur internet en France, le parquet de Paris est toujours compétent.

Concernant la formation des magistrats, l'École nationale de la magistrature (ENM) organise plusieurs sessions de formation continue sur les infractions de presse en général et sur le racisme et la haine en ligne. Je pense que ces formations sont très intéressantes car elles font intervenir des personnes très variées : des représentants d'associations, le parquet, des historiens, etc. Tous les magistrats ne peuvent pas suivre ces formations, mais ceux qui ont à traiter de ce genre d'infraction en ont la possibilité.

La responsabilité en cascade s'applique aussi à la communication numérique ; internet est englobé dans le dispositif. Pour un site internet édité par une association ou une personne morale, le responsable qui fait fonction de directeur de publication est le responsable de la personne morale qui édite le site. Ce principe est très utile pour déterminer le responsable pénal qui dans certains cas se cache sous de faux prétextes. Pour les réseaux sociaux, la situation est différente puisque ce principe d'éditeur n'existe pas. En l'état, le principe de la cascade ne s'applique pas. On pourrait cependant imaginer que le responsable de la plateforme puisse encourir une responsabilité s'il ne remplit pas certaines obligations.

Concernant la difficulté de prouver une intention en matière pénale, cela dépend de l'infraction poursuivie. Pour les infractions de presse que j'évoquais tout à l'heure, l'intention est incluse dans la teneur des propos. Il n'est donc pas nécessaire d'en apporter la preuve. Il en va autrement de la circonstance aggravante qui relève du droit pénal général. Si une infraction de violence, par exemple, s'accompagne de certains écrits ou actes qui démontrent l'intention raciale, alors la preuve est apportée. Par exemple, l'inscription d'une croix gammée sur les murs d'une chambre d'une personne qui a été violentée suffit à prouver l'intention raciste.

Je reviens sur la proposition de loi de Laetitia Avia. Le doyen Bonnal, que nous avons auditionné la semaine dernière, nous avait déjà indiqué qu'il n'existait pas de recours pour l'auteur de propos retirés par les réseaux sociaux au motif qu'ils seraient racistes. Or ce point était prévu à l'article premier, alinéa 3 de la proposition de loi : « l'autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête aux opérateurs mentionnés (…) toutes mesures propres à prévenir ou faire cesser un dommage occasionné (…) par le retrait d'un contenu par un opérateur, dans les conditions prévues au 8 du I de l'article 6 de la présente loi ». Peut-être que cette disposition n'était pas suffisamment claire ?

On pourrait prévoir que le recours soit suspensif, car dans ce cas les propos ont déjà été retirés et l'auteur le conteste. Certains avocats de presse, trouvant que cette loi ne présentait pas de garanties suffisantes pour la liberté d'expression, ont proposé que la plateforme, à la suite du signalement d'un contenu haineux par une personne, signifie à l'auteur des propos une demande de retrait. Dans le cas où l'auteur des propos ne répondrait pas, la plateforme les retirerait. Dans le cas où l'auteur des propos s'opposerait, celui qui a procédé au signalement pourrait saisir le juge.

Cette solution ne me semble pas opérante en cas de contentieux de masse.

Je pense que, en pratique, la plupart des personnes ne répondraient pas à la mise en demeure de la plateforme. Seules les personnes déterminées s'opposeraient au retrait.

Dans les affaires que vous avez eues à traiter, avez-vous remarqué des évolutions dans les modes d'expression ou dans les contenus des propos en question ? Il semble que les plaintes s'organisent de plus en plus par catégorie de personnes ou par type de racisme, avec la tentation de défendre les droits propres à telle ou telle communauté, à rebours de l'universalisme républicain.

L'évolution porte plutôt sur le mode d'expression : les moyens de communication en ligne sont désormais prédominants, ce qui augmente considérablement le nombre de propos poursuivis (qu'ils aient ou non un caractère raciste).

Je vous remercie, madame Sauteraud, de nous avoir éclairés de manière efficace et synthétique.