Nous arrivons au terme des auditions de la mission d'information sur le régime juridique de l'état d'urgence sanitaire, après avoir entendu des juristes, le président du Conseil scientifique, des administrations du ministère des solidarités et de la santé, de l'intérieur et de la justice, des constitutionnalistes et le vice-président du Conseil d'État, dont l'institution a rempli, en tant que juge administratif, une importante mission de contrôle et de garantie des libertés.

Nos conclusions ne seront guère surprenantes car le dispositif de l'état d'urgence a été suffisamment éprouvé, mais sans doute serait-il intéressant de vous entendre, monsieur le ministre des solidarités et de la santé, sur la façon dont vous concevez sa pérennisation juridique après le 1er avril 2021.

Lors des débats parlementaires qui ont conduit à l'adoption de la loi du 14 novembre 2020, je vous avais indiqué que le Gouvernement saisirait le Parlement au début de 2021 sur un projet de loi visant à créer un régime juridique pérenne pour répondre aux crises sanitaires et à sortir de la politique du stop and go et des prorogations de mesures dérogatoires. Il me semble en effet que nous pouvons parvenir à un dispositif solide et durable, susceptible de rassurer les juristes, les parlementaires et les équipes chargées du pilotage de la politique sanitaire.

La commission des Lois a décidé la création de cette mission d'information à la même période et j'avais précisé que ses travaux nourriraient le travail législatif à venir. Cette audition permettra donc de réaliser un point d'étape.

Le travail de préparation du projet de loi est en bonne voie mais, dès lors qu'il n'est pas finalisé et que tous les arbitrages n'ont pas été rendus, je ne peux, à ce stade, que vous faire part des grandes orientations qui seront retenues.

Premièrement, le régime proposé devra permettre de disposer d'un cadre général suffisamment polyvalent pour répondre à différentes crises sanitaires. Certes, notre référence demeurera la gestion d'une épidémie de grande ampleur, mais nous devons également pouvoir utiliser cet outil pour répondre à une autre situation sanitaire exceptionnelle qui pourrait se présenter.

Deuxièmement, ce régime devra comprendre toutes les garanties nécessaires pour que les atteintes aux libertés et droits constitutionnellement garantis soient justifiées et proportionnées aux enjeux sanitaires. Cela passera par l'inscription d'exigences suffisantes dans la loi et par l'accès plein et entier au juge pour, le cas échéant, contester les mesures réglementaires ou individuelles. L'information et l'intervention régulières du Parlement en seront des éléments essentiels.

Troisièmement, ce régime devra être clair et opérationnel pour permettre aux autorités compétentes de prendre des mesures utiles dans des délais réduits et dans le cadre de procédures simples, de manière à garantir leur sécurité juridique.

Enfin, quatrième grand principe, l'élaboration de ce régime devra valoriser les retours d'expériences acquises depuis le mois de mars. Sans constituer une référence unique, l'acquis juridique de la gestion de crise doit en effet être pris en compte. Le Conseil d'État ayant invalidé certaines dispositions, il importe de prendre des mesures solides en cas de recours.

Sur la base de ces différents objectifs, le Gouvernement vous soumettra donc prochainement un projet de réforme. Les dispositions récentes, dont l'équilibre est satisfaisant et qui ont fait leurs preuves lors de la gestion de l'épidémie, seront en grande partie reprises.

Nous envisageons un système à deux niveaux en fonction de la gravité de la situation sanitaire, de manière à préciser et à simplifier l'articulation encore un peu complexe entre le régime des menaces sanitaires, celui de l'état d'urgence sanitaire, et celui de sortie de l'état d'urgence sanitaire.

Ce texte sera également l'occasion de préciser certains points concernant la répartition des compétences entre autorités publiques nationales et locales et de mutualiser certaines dispositions de l'état d'urgence sanitaire qui pourraient être utilement appliquées à la gestion de menaces sanitaires graves, quand bien même seraient-elles de moindre ampleur.

De manière ponctuelle, le projet de loi apportera des précisions ou des clarifications sur certaines prérogatives accordées aux autorités administratives.

Le texte aura également pour ambition de bâtir un cadre pérenne pour les systèmes d'information de crise. Une disposition législative est ainsi nécessaire pour autoriser des dérogations au secret médical, dans la stricte limite de leur objet, comme c'est déjà le cas dans le cadre de l'épidémie de covid-19.

Une telle base de discussion pourra évidemment être enrichie lors des travaux parlementaires. Nous partageons avec vous le souci de disposer d'un outil pérenne, adaptable, disposant de garanties suffisantes pour assurer la protection des Français dans les meilleures conditions.

Nous nous sommes demandé si une loi ordinaire, ni organique, ni constitutionnelle, constitue un cadre juridique suffisamment solide et si d'autres dispositifs étaient envisageables. Au fil des discussions, nous avons assez logiquement constaté que le régime de l'état d'urgence sanitaire, en lui-même, est utile et, pour des raisons de commodité législative ou d'adaptabilité, nous avons privilégié le maintien d'un dispositif législatif spécifique tel que nous le connaissons aujourd'hui dans le code de la santé publique.

Le Gouvernement joue un rôle important, il est appuyé pour cela par des instances comme le Conseil scientifique et le Conseil de défense et de sécurité nationale. Le juge administratif a également pris toute sa place mais ne faudrait-il pas garantir son accès, en référé, en neutralisant certaines conditions, par exemple en présumant l'urgence dès lors qu'elle est décrétée au titre de l'état d'urgence sanitaire ? Nous avons étudié cette question avec Marie-George Buffet à propos du recours au référé liberté et au référé-suspension dans d'autres situations. En l'occurrence, les seules conditions de doute sérieux sur la légalité d'une disposition ne pourraient-elles être retenues ?

S'agissant du Parlement, ne pourrait-on pas prévoir un délai, indicatif – puisqu'il serait modifiable par la loi –, pour la reconduction de l'état d'urgence sanitaire ? Par ailleurs, les parlementaires ne peuvent se prononcer que sur un cadre général et sur des dates, alors même que de nombreuses habilitations à légiférer par ordonnance sont accordées. L'état d'urgence devrait justifier un accroissement des pouvoirs parlementaires, y compris le droit d'amendement.

Enfin, si chacun, Gouvernement, juge, Parlement – ce dernier dans une certaine mesure – a trouvé sa place, d'aucuns en ont pris une plus grande que prévu. Si, selon le professeur Delfraissy, la pérennisation du Conseil scientifique au-delà du mois de juillet a été une bonne chose, alors qu'il avait été envisagé de le dissoudre après la première vague, les informations sont en revanche très diffuses, à tel point que nous nous sommes demandé où s'arrête le devoir d'information et où commence le devoir de réserve mais également si les informations, très nombreuses, ne devraient pas être rassemblées afin de retrouver la clarté et la lisibilité de la parole publique qui, parfois, ont fait défaut.

Sans entraver le Gouvernement, qui doit pouvoir travailler et prendre des décisions, comment introduire une clause de revoyure avec le Parlement, sur laquelle nous nous sommes d'ailleurs un peu échauffés à plusieurs reprises tant, dans la dernière mouture, le « tunnel » était long ?

Comment préserver davantage le droit d'amendement, le Parlement étant rapidement court-circuité, comme nous l'avons vu il y a quelques semaines ? Le décret du 29 octobre 2020 contient ainsi un certain nombre de dispositions qu'il n'est évidemment pas possible d'amender.

Par ailleurs, sans remettre en cause l'existence du Conseil scientifique, comment assurer une meilleure coordination entre ce dernier, le pouvoir exécutif et le Parlement ? Comment conforter chacun dans la place qui doit lui revenir ?

Enfin, comment mieux associer l'échelon local, notre système étant très pyramidal ? Les besoins et les réalités locales, me semble-t-il, sont insuffisamment pris en compte.

Une loi ordinaire est préférable car une loi organique supposerait une révision constitutionnelle. Je suis heureux que cette perspective recueille vos suffrages, sinon, il aurait été difficile de tenir les délais.

S'agissant de la condition de l'urgence, plus de 150 référés ont été admis. Nous n'avons jamais fait barrage ni refusé l'accès au juge, en aucun cas, à aucun moment. L'inscrire dans la loi n'apporterait rien à l'heure actuelle, à mon avis, mais je me montrerai ouvert aux travaux parlementaires qui iraient dans le sens d'une sécurisation de l'accès au juge en toute circonstance car nous ne savons pas, demain, ce que serait la politique de tel ou tel Gouvernement. Je vous propose donc de ne pas inclure un tel dispositif dans le texte initial et, le cas échéant, de le modifier en fonction des débats parlementaires.

Je ne suis pas opposé à l'inscription dans la loi de clauses de revoyure mais cela n'aurait pas de valeur normative, le législateur ne pouvant se contraindre lui-même. Le Conseil constitutionnel pourrait d'ailleurs invalider une telle disposition.

Le Conseil scientifique a été pérennisé à ma demande, ou plutôt à celle du Président de la République. Jean-François Delfraissy estimait au mois de juillet que sa mission était terminée – il l'a dit publiquement –, mais nous avons souhaité qu'elle se poursuive car nous n'étions pas sortis de la pandémie. Nous envisageons de consacrer le principe même d'un tel conseil, c'est-à-dire, comme le prévoit la loi actuelle, d'imposer sa constitution dès lors que l'état d'urgence sanitaire est déclaré. Le conseil serait consulté en cas de prorogation, comme c'est le cas à l'heure actuelle, mais aussi de levée anticipée de l'état d'urgence sanitaire.

En pratique, le Conseil scientifique travaille d'une façon très autonome. Au-delà des toute premières saisines, qui concernaient les élections municipales ou le confinement, le Conseil scientifique s'est mis à travailler au moins à 80 % d'une manière autonome, sous forme d'auto-saisine, et en avance de phase : il réfléchit aux avis qu'il serait intéressant d'émettre en vue de l'étape suivante, comme le second confinement et déconfinement. Il est utile d'avoir cet outil dont les travaux sont transparents – ils ont tous été rendus publics. Jean-François Delfraissy vous confirmera qu'une écrasante majorité des avis qui ont été émis – une vingtaine – l'ont été parce que le Conseil scientifique avait décidé, seul – et de manière intelligente –, de le faire.

Je ne voudrais pas qu'on fasse du Conseil scientifique un Parlement bis que chacun pourrait saisir au gré de ses opinions, pour le contraindre à émettre des recommandations sur des sujets qu'il n'estimerait pas, lui-même, nécessaire de traiter. On peut réfléchir à une articulation avec le Parlement, mais sans nécessairement prévoir une saisine directe – par exemple grâce à un dispositif permettant à l'exécutif de faire droit à une sollicitation : pourquoi pas… Sinon, soyons clairs : le Conseil scientifique ne va pas s'en sortir.

Je n'ai pas compris la question sur le droit d'amendement, pardonnez-moi. Pourriez-vous la préciser ?

Quand nous avons examiné les projets de loi relatifs à la prorogation de l'état d'urgence sanitaire, ce qui concernait les ordonnances a souvent été écarté au titre du contrôle de la recevabilité. L'idée, puisqu'une jurisprudence du Conseil constitutionnel considère que les dispositions des ordonnances non ratifiées ont dorénavant valeur législative, serait de permettre de déroger aux règles prévues en matière d'irrecevabilité dans le cadre de l'état d'urgence, pour permettre aux parlementaires d'amender directement les ordonnances qui ont été prises.

Cela poserait, de prime abord, un problème constitutionnel. Surtout, nous ne voulons pas du tout qu'il y ait des mesures d'accompagnement économique et social dans le futur projet de loi. Sinon, ce serait « la porte ouverte à toutes les fenêtres », comme on dit. Nous voulons que le texte soit totalement consacré à la police sanitaire : il sera « hors contexte », amené à durer et à être utilisé par nos successeurs lors de prochaines crises épidémiques. Si on commence à introduire des mesures liées au contexte, non seulement cela ne passera pas le cap du Conseil constitutionnel, mais j'ai vraiment peur que cela donne une loi qui ne sera pas très propre. Notre but est de laisser un héritage solide. J'entends la remarque sur les amendements, mais ce que vous proposez me paraît compliqué dans ce projet de loi.

On essaie d'imaginer les choses en fonction de ce qui s'est passé ou de ce qui est en train de se passer, étant entendu qu'on ne dispose pas de tous les éléments quand on est au cœur de la crise… Quant à essayer d'imaginer ce qui se passera lors d'une épidémie dont on ne sait rien et qui peut être totalement différente, je suis un peu dubitatif. Je ne voudrais pas qu'on serre trop le dispositif – sinon on sera vraisemblablement « à côté de la plaque » ; et si on élargit trop, on se retrouvera avec les mêmes mesures qu'aujourd'hui.

Je suis d'accord. Il nous faut un texte très propre, très net, hors du contexte de la crise du covid, pour avoir l'outil qui nous a manqué.

Je voudrais revenir sur le sujet, qui a été un peu compliqué, des systèmes d'information. Il y a eu des télescopages, du méli-mélo, notamment entre StopCovid et la plateforme SI-DEP. Par ailleurs, la concomitance avec le débat sur le Health Data Hub a conduit à une certaine crispation. Pouvez-vous préciser un peu ce que contiendra le projet de loi ?

Nous aurons une base législative transversale, présentant toutes les garanties nécessaires, notamment grâce à un mécanisme de saisie de la Commission nationale de l'informatique et des libertés, pour la création de tout système d'information de crise qui serait utile. Nous proposerons une rédaction assez souple et large, mais sécurisée.

J'ajoute, mais vous devez le savoir, que j'ai mis fin au monopole de Microsoft sur le Health Data Hub.

Oui, j'ai suivi cette question un peu lancinante qui a empoisonné le débat.

S'agissant du volet local, l'approche assez verticale, très jacobine, qui est suivie a parfois suscité des regrets, voire des reproches, même si la gestion d'une crise de ce type nécessite une gestion en partie centralisée. Je n'ai pas de difficulté avec cette idée, mais il y a eu régulièrement – surtout lors de la première vague – des crispations liées au refus de certaines dérogations par des préfets, en ce qui concerne la réouverture de marchés, par exemple. Des évolutions sont-elles envisagées dans le cadre du futur projet de loi afin de mieux prendre en compte les spécificités locales ? Nous ferons sans doute des propositions par voie d'amendement.

De nombreuses personnes ont reçu des textos les invitant à télécharger l'application TousAntiCovid, et il est ensuite apparu qu'il s'agissait une fraude. Y a-t-il eu, à l'origine, une démarche du Gouvernement ?

L'idée d'un débat sur l'isolement forcé a vu le jour, alors que le Conseil scientifique s'est exprimé, le 3 septembre, en faveur d'un accompagnement renforcé et d'une meilleure pédagogie envers les personnes contaminées qui doivent s'isoler. Est-ce lié à un changement de circonstances ? Si c'est le cas, lequel ?

S'agissant des contraintes en matière d'isolement, vous savez qu'une conférence de presse est prévue jeudi : le sujet sera peut-être abordé… Je crois très fortement en la nécessité de renforcer l'accompagnement humain, présentiel, y compris jusqu'au domicile des personnes lorsqu'elles en sont d'accord. Je pense répondre ainsi à votre question, du moins en ce qui me concerne.

Un décret a autorisé le Gouvernement à envoyer un SMS aux abonnés téléphoniques pour les inviter à télécharger TousAntiCovid. Tout est légal, clair et transparent. Une fraude organisée, reposant sur l'envoi de faux messages, s'est ajoutée à cela. L'État a porté plainte.

J'imagine, en effet, que nous débattrons du rôle des élus, des maires. J'assumerai très fermement la fonction régalienne qui revient à l'État dans la gestion d'une crise sanitaire. C'est constitutionnellement une responsabilité de l'État, et on ne reviendra pas là-dessus. J'observe d'ailleurs que ce sont les responsables de l'État qui se font perquisitionner lorsqu'une plainte est déposée.

En pratique, que se passe-t-il ? On a entériné le dialogue entre les élus locaux et les représentants de l'État dans les territoires, c'est-à-dire les préfets et les directeurs généraux des agences régionales de santé. Par ailleurs, la jurisprudence a très clairement reconnu les pouvoirs de police sanitaire des maires, ce qui est très bien. Il n'y a plus de contentieux en cours – il y a eu des difficultés pendant la première vague, effectivement, mais elles se sont tassées.

Inscrire dans le droit les modalités de discussion et de concertation au niveau territorial entre les représentants de l'État et les élus locaux n'aurait pas d'intérêt juridique. La décision relève du politique et quelle que soit la manière dont on écrit les choses, on peut s'organiser, d'une manière ou d'une autre. Je serais, pour ma part, très opposé à ce que l'on enlève à l'État ses fonctions régaliennes pour donner à des élus locaux le droit de contrevenir aux dispositions nationales qui sont prises dans ce domaine. Je ne pense pas que cela respecterait nos principes constitutionnels.

La question de la constitutionnalité se poserait, en effet – la marge de manœuvre est relativement étroite –, mais je pense qu'il serait intéressant d'envoyer un véritable signal, sans aller, bien sûr, jusqu'à mettre à nu l'État, qui est en charge du régalien – je suis très imprégné de cette idée, à titre personnel, comme mon groupe politique. On pourrait essayer de trouver une voie, médiane ou non – je ne sais pas si c'est possible –, pour avancer. Le dialogue supposé entre le préfet et les élus locaux se traduit parfois par une consultation, mais il ne s'agit pas vraiment d'un duo : un seul décide, à la fin, le préfet, et tout dépend de sa personnalité et des départements. Il peut y avoir un peu de compréhension, une porte qui s'ouvre, mais le résultat se résume parfois à « circulez, il n'y a rien à voir ». On pourrait essayer de mieux gérer les choses, en ayant un curseur un peu plus mobile, mais il n'est pas question que l'État se retrouve dénudé pour autant.

Pour moi, il y a soit une consultation soit une codécision. Nous avons choisi, de nous-mêmes, cette dernière solution pour l'ouverture des marchés alimentaires, par exemple : cela fait l'objet d'une codécision du maire et du préfet. Nous ne sommes pas passés par la loi mais par un décret. Si on inscrivait le principe de codécision dans la loi d'une manière assez vague, cela pourrait concerner toutes les mesures sanitaires. Si un maire ne répondait pas en temps et en heure, on ne pourrait pas appliquer ces mesures. Or nous sommes dans une situation d'urgence sanitaire qui peut imposer, dans certaines situations, d'agir dans l'heure.

J'entends bien.

Dire qu'on recherche une consultation avec les élus, dans les territoires, pour appliquer les mesures prévues, oui, mais c'est déjà ce qu'on fait. On peut toujours adopter une disposition bavarde ; en revanche, il ne faudrait pas aller plus loin en prévoyant une codécision ou une consultation préalable.

Chaque maire de chaque commune ou de chaque agglomération concernée par le port du masque obligatoire a été consulté par le préfet avant l'établissement du zonage, mais tout cela relève d'une circulaire ou d'un décret plutôt que de la loi.

J'ai justement un déjeuner avec Jacqueline Gourault sur le thème de l'interaction entre l'État et les collectivités dans les situations de crise sanitaire. On ne peut pas coller davantage à cette problématique (Sourires).

Je vous remercie, monsieur le ministre, d'avoir conclu les auditions de cette mission d'information.