M. Georges Fenech, je suis heureux de vous recevoir aujourd'hui. Vous étiez député il y a quelques années encore. Vous êtes magistrat, avocat, et avez été président de la commission d'enquête après les terribles attentats du Bataclan. Vous avez également été rapporteur du projet de loi devenu loi du 25 février 2008 relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental.

Notre commission d'enquête cherche à identifier les éventuels dysfonctionnements dans l'affaire dite Sarah Halimi, qui a vu la défenestration, l'assassinat, le meurtre d'une femme, parce que juive, en plein Paris, après avoir été martyrisée pendant un très long moment par un homme qui a auparavant proféré des propos islamistes et s'est radicalisé durant les semaines ayant précédé son crime. Vous connaissez le dossier. L'assassin n'ira jamais en cour d'assises de la République. L'abolition totale de son discernement a été reconnue par les experts, même si le premier d'entre eux avait retenu l'altération partielle. M. Traoré se trouve aujourd'hui en unité de soin pour malades difficiles (UMD).

Nous aimerions vous écouter sur le rapport que vous aviez présenté à l'Assemblée en 2008.

Je rappelle que l'article 6 de l'ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires impose aux personnes auditionnées par une commission d'enquête de prêter serment de dire la vérité, toute la vérité, rien que la vérité. Je vous invite donc à lever la main droite et à dire : « Je le jure ».

Je vous cède la parole pour un propos liminaire, puis nous procéderons à un échange sous forme de questions et de réponses.

Je suis honoré d'être auditionné dans le cadre de cette commission d'enquête importante. Si vous avez souhaité m'entendre, c'est en ma qualité d'ancien juge d'instruction, d'ancien rapporteur de la loi sur l'irresponsabilité pénale du 25 février 2008, et d'ancien membre de la commission d'enquête sur l'affaire d'Outreau, lors de laquelle l'expertise psychiatrique avait été fortement décriée.

Je précise que je n'ai pas eu accès au dossier de l'affaire Sarah Halimi. Cette affaire soulève trois grandes questions. Tout d'abord, la réforme du 25 février 2008 doit-elle encore évoluer ? Est-il nécessaire de définir une nouvelle incrimination d'intoxication volontaire ayant conduit à un acte criminel ou délictuel pour combler ce qui apparaît comme un vide législatif ? Enfin, l'affaire Sarah Halimi n'appelle-t-elle pas une profonde réforme de notre système d'expertise psychiatrique légal ?

La réforme de 2008 a été mise en place dans un contexte particulier. Dans la nuit du 17 au 18 décembre 2004, un schizophrène de 24 ans, Romain Dupuy, massacrait une infirmière et une aide-soignante au sein de l'hôpital psychiatrique de Pau où il avait été placé. La première avait été décapitée et sa tête déposée sur un téléviseur, la seconde avait été égorgée. Les experts avaient conclu à l'abolition totale de discernement de l'auteur. Un non-lieu avait logiquement été prononcé par le juge d'instruction puis confirmé par la chambre d'instruction dans la quasi-indifférence générale, ce qui avait provoqué une vive émotion dans le pays et ravivé le débat sur la nécessité de juger les aliénés mentaux. Jusque-là, les personnes atteintes d'un trouble mental ayant aboli leur discernement au moment des faits étaient déclarées pénalement irresponsables et échappaient à toute condamnation et sanction. La loi française était semblable à celle de tous les pays démocratiques : un fou qui a commis une infraction n'est pas sanctionné. La seule mesure qui peut lui être appliquée est de nature administrative : il s'agit de l'internement psychiatrique d'office ou à la demande d'un tiers. Cette solution n'a jamais été contestée. Ce qui, dans ce système, choquait les proches de la victime et l'opinion générale relevait de la procédure laconique du non-lieu. Lorsqu'un juge d'instruction constatait après expertise l'état d'aliénation mentale de l'auteur, il se contentait de rendre une ordonnance de non-lieu par laquelle il mettait fin aux poursuites sans autre forme de procès. Les victimes et leur famille ont toujours eu du mal à vivre cette forme de déni de justice tel qu'ils le ressentaient. Le terme même de non-lieu était mal ressenti, semblant considérer que le crime n'avait pas eu lieu. Aucun débat ni tribunal ne pouvait constater l'existence matérielle de l'infraction et au minimum accorder une reconnaissance du statut de victime. Le seul recours pour obtenir réparation sous forme de dommages et intérêt était de s'adresser au juge civil, et à condition d'avancer les frais d'huissier.

La loi du 9 mars 2004 avait quelque peu amélioré cette situation en prévoyant que l'ordonnance du juge d'instruction, même en cas d'irresponsabilité, devait préciser s'il existait des charges suffisantes établissant que l'intéressé a commis les faits qui lui sont reprochés. L'état d'aliénation mentale était d'abord constaté avant de définir si le fou était bien l'auteur matériel des faits. Il s'agissait d'une avancée importante.

C'est dans ce contexte exacerbé que j'avais été désigné rapporteur devant l'Assemblée nationale du projet de loi qui devait modifier en profondeur la procédure applicable en pareil cas. Son objectif était de ne plus donner le sentiment de nier la douleur des victimes et leur famille en faisant l'économie d'un procès. L'irresponsabilité pénale de l'auteur d'un crime reconnu malade mental ne pourrait désormais plus être déclarée qu'après un débat contradictoire qui porterait non seulement sur l'état mental, mais également sur l'imputabilité des faits. L'auteur pouvait être amené à comparaître à l'audience devant la chambre d'instruction si son état le permettait, et à l'issue des débats il serait décidé de le placer en internement psychiatrique avec des mesures de sûreté appropriées à son cas. La nouvelle procédure a été adoptée à une très large majorité, le soufflé dans l'opinion étant à ce moment retombé. Le principe de ne pas condamner un fou était préservé, mais davantage de place était accordée aux victimes et à leur famille dans une procédure contradictoire et respectueuse des intérêts et de la dignité de chacun. Cette audience s'est bien tenue à l'encontre de M. Kobili Traoré le 27 novembre 2019, à laquelle ont assisté les parties civiles, les experts, et même les médias. Les débats oraux ont permis de poser toutes les questions sur l'état mental de l'individu. La culpabilité matérielle a été reconnue, mais l'irresponsabilité pénale déclarée avec un internement psychiatrique en cours d'exécution. Romain Dupuy que j'évoquais en introduction n'est toujours pas sorti de l'UMD de Cadillac malgré les expertises favorables à sa sortie.

Une évolution de la loi du 25 février 2008 ne me paraît pas nécessaire. Aucun pays ne juge les fous comme au Moyen-Âge. La césure entre la déclaration de culpabilité matérielle et l'irresponsabilité pénale intellectuelle après une audience spéciale devant la chambre de l'instruction me paraît répondre aux exigences à la fois du respect du principe intangible selon lequel les aliénés mentaux ne peuvent être jugés, mais aussi de la reconnaissance des faits et du statut de victime. Pour autant, l'absence de procès devant une cour d'assises a provoqué très légitimement dans l'affaire qui nous préoccupe une vive émotion dans le pays, et jusqu'au chef de l'État, dans la mesure où l'auteur lui-même s'est mis dans une situation criminogène par l'absorption volontaire de produits stupéfiants. C'est là que le vide législatif est apparu dans toute sa réalité.

Cet individu n'avait dans ce cas précis aucun antécédent psychiatrique.

J'émets ici un avis personnel qui n'engage que moi. Je me suis demandé ce que j'aurais fait à la place du juge d'instruction. Face aux contradictions d'experts psychiatriques, les uns concluant à l'irresponsabilité pénale totale, comme le collège auquel appartenait le Dr Paul Bensussan et dont je salue la qualité professionnelle, les autres à la responsabilité atténuée, notamment le Dr Zagury. L'avis de ce dernier pouvait conduire à un procès devant la cour d'assises. Un autre collège d'experts a été désigné.

En conscience, j'aurais ordonné le renvoi devant la cour d'assises pour laisser au juge et aux jurés souverains seuls la responsabilité de définir le degré intellectuel de responsabilité de l'accusé. Face à cette contradiction, j'aurais agi ainsi. En effet, quelle aurait été ma légitimité, dans mon cabinet ou ma chambre d'instruction, avec le secret qui couvre ces actes, de prendre une telle décision à la place du peuple souverain représenté par des jurés ? J'aurais préféré laisser trancher cette décision difficile par un jury souverain. Cependant, je n'accable pas mes collègues qui ont pris leur décision dans le cadre de la procédure et de la loi, et en conscience. Le scandale n'aurait pas eu lieu, même en cas de déclaration d'irresponsabilité totale, car il serait revenu à un jury souverain et publiquement, devant une justice transparente rendue au nom du peuple, de décider.

Je me prononce personnellement depuis plusieurs années en faveur de l'évolution de notre procédure pénale et de la fin du juge d'instruction à la française, héritier direct du lieutenant criminel révolutionnaire, devenu un exemple unique en Europe. L'Allemagne et l'Italie sont passées à des procédures anglo-saxonnes à l'accusatoire. Depuis longtemps, je défends la transformation du juge d'instruction en juge de l'instruction, plus indépendant par rapport à l'enquête.

Je note avec satisfaction que cette solution a été retenue par la commission mixte paritaire qui s'est tenue le 18 novembre 2021. Il faut laisser au juge du fond statuer à l'issue d'une audience en cas d'hésitation entre abolition ou altération.

C'était le cas dans cette affaire.

La décision sera prise par un jury souverain et non une chambre de l'instruction uniquement composée de magistrats professionnels. En cas de contradictions entre les experts, il appartiendra à la juridiction du fond et non de l'instruction de prendre la décision.

Doit-on enfin créer une nouvelle incrimination d'intoxication volontaire ayant conduit à l'acte criminel ou délictuel ? Je me félicite de l'accord trouvé le 18 novembre 2021, qui écarte l'irresponsabilité pour ceux qui se sont délibérément intoxiqués pour commettre un crime. Les peines sont prévues par ce dispositif.

Pensez-vous qu'il fallait légiférer comme nous l'avons fait ?

Je le pense. Il existait un vide législatif. Même si le crime n'a pas été véritablement voulu, la prise de produits stupéfiants a entraîné une situation criminogène ayant découlé sur un crime qui ne peut rester totalement impuni par la faute première d'intoxication volontaire de l'individu. En comparaison avec des pays étrangers, cet accord comble un vide législatif évident.

Je voudrais enfin insister sur un dernier point. Nous devons appeler de vos vœux une profonde réforme de notre système d'expertise psychiatrique pénale. Ce n'est pas la première fois que cette difficulté apparaît au grand jour dans l'opinion publique. L'affaire d'Outreau l'avait déjà révélée. Le premier expert dans l'affaire qui nous occupe, le Dr Zagury, ayant diagnostiqué une bouffée délirante aiguë, a cependant considéré que la consommation de cannabis avait été délibérée et volontaire et que le sujet avait donc lui-même contribué à l'apparition de son trouble mental. Il ne pouvait être exonéré de toute responsabilité. Le Dr Zagury avait retenu une simple altération des facultés mentales. Un deuxième collège, incluant le Dr Paul Bensussan, avait conclu à l'irresponsabilité totale. Ces contradictions d'experts aux conséquences judiciaires essentielles soulèvent pour moi la grande faiblesse de notre système d'expertise psychiatrique actuel. La faiblesse du système d'expertise français réside à la fois dans le mode de désignation des experts et dans l'absence réelle de formation. Pour devenir expert aujourd'hui, il suffit de se soumettre à une enquête administrative portant sur les diplômes, la moralité et la réputation. Un avis est ensuite émis par l'ordre des médecins, le procureur et l'assemblée générale du tribunal judiciaire. La cour d'appel, après avoir reçu l'avis du procureur général, décide in fine de l'inscription. Nous ne pouvons plus nous satisfaire de cette modalité de recrutement exclusivement effectuée par voie de cooptation sans exiger un certain niveau et une formation appropriée. En 2005, la commission santé-justice présidée par Jean-François Burgelin, ancien procureur général de la Cour de cassation, aujourd'hui décédé, avait tiré les mêmes conclusions : «  en matière de formation initiale, il conviendrait de développer l'enseignement médico-légal au sein du troisième cycle de psychiatrie. Par ailleurs, l'instauration d'un diplôme d'études spécialisées complémentaires dans ce domaine serait souhaitable. La formation continue pourrait être complétée par la création de diplômes universitaires spécifiques.  » En tant que juge d'instruction j'ai souvent été confronté à ces querelles d'expertise psychiatrique. Comment évaluer la dangerosité psychiatrique ou criminogène ? Comment émettre un pronostic pour l'avenir ? Ces expertises sont très difficiles, leur matière est humaine et non scientifique. Cependant, dans l'affaire d'Outreau, 84 expertises psychiatriques ou psychologiques ont été réalisées et concernaient autant les protagonistes que les enfants victimes ou supposés victimes. Un des experts, dont les conclusions se sont plus tard avérées erronées, avait déclaré : «  comment voulez-vous avoir des expertises de grande qualité quand un expert est payé au tarif des femmes de ménage ?  » C'est une réalité. Tous les spécialistes vous feront part de la nécessité d'une réforme de la formation de l'expertise psychiatrique, de son contenu et de ses modalités.

Aux Pays-Bas, le centre Pieter Baan d'Utrecht fait figure de référence en Europe. Ce centre représente la meilleure expérience de prise en charge sanitaire de la personne dangereuse et de préoccupations liées à la sécurité. L'originalité du système néerlandais est d'avoir organisé dans ce centre qui existe depuis 1950 une observation approfondie de l'individu pouvant durer jusqu'à sept semaines. En France, l'examen clinique ne dure en général que quelques heures.

Cet examen a duré vingt minutes à la préfecture de Paris dans cette affaire.

Le centre Pieter Baan dispose de moyens considérables. 200 personnes y sont affectées. Son budget de fonctionnement s'élève à 25 millions d'euros par an. Les auteurs d'infractions graves sont placés dans des enceintes hautement sécurisées. Ce centre vise un double objectif : procéder à l'expertise psychiatrique et évaluer la dangerosité de l'individu en appréciant le risque de récidive. À cette fin, une équipe pluridisciplinaire de douze personnes se penchent sur chaque cas qui lui est soumis. Elle comprend psychiatres, psychologues, assistants sociaux, animateurs, juristes, magistrats. La méthodologie utilisée pour évaluer la dangerosité est largement inspirée de celle mise au point au Canada qui fait également référence en cette matière. Il s'agit d'abord d'organiser une observation quotidienne de chaque individu qui assure un suivi rapproché de tous ses déplacements et activités. Chaque jour, les spécialistes dressent un compte-rendu de leurs observations. Pour approcher au plus près la véritable personnalité de l'individu observé, l'environnement est rendu le plus naturel possible. Les cellules sont individuelles, les individus peuvent circuler librement à certaines heures et reçoivent des visites. Cette observation s'accompagne de plusieurs entretiens individuels. À ces observations s'ajoutent des examens cliniques pratiqués par un médecin et un neurologue. Enfin, une synthèse du dossier pénal et personnel du prévenu est établie par un juriste. Au bout de sept semaines, l'ensemble des membres de l'équipe pluridisciplinaire établit un rapport final sous la coordination du juriste. Toutes les observations y sont mentionnées. Cette expertise de haut niveau représente un coût global de 37 000 euros. En France, l'expertise psychiatrique est rémunérée 300 ou 500 euros. En Allemagne, l'expertise coûte 4 000 euros. Cette expertise psychiatrique a été sacrifiée et se résume toujours à une procédure lacanienne qui consiste en un examen clinique de l'individu. Depuis des années, d'autres pays ont adopté de nouvelles techniques beaucoup plus sophistiquées, appelées techniques actuarielles, s'appuyant sur des observations plus scientifiques. La France doit réfléchir à ces nouvelles méthodes. Elle l'a fait quand a été créé le centre national d'observation de Fresnes, qui suit un modèle d'observation à plus long terme avec des équipes pluridisciplinaires. Il serait temps d'élargir cette expérience satisfaisante à toutes les régions pénitentiaires et judiciaires.

Cette expérience apparaît concluante aujourd'hui ?

Elle fonctionne bien dans le cas de Fresnes.

Je vous remercie pour votre expertise fondamentale. Le centre de Fresnes existait-il au moment de l'affaire qui nous intéresse ?

Il existe en effet depuis longtemps.

Comment est-il saisi ?

Il peut être saisi par un juge d'instruction, par le procureur de la République, et également par le juge d'application des peines pour savoir où et comment orienter le condamné.

En raison de la divergence d'avis entre d'éminents experts, il aurait donc été possible que la juge ou la juridiction décide d'une orientation vers le centre de Fresnes pour trancher la décision.

Le centre de Fresnes travaille essentiellement sur l'application de la peine. Il fait le point sur la personnalité et la situation du condamné au moment de son accueil. Il est examiné pendant l'exécution de sa peine.

Ce centre est donc différent de celui d'Utrecht. Nous nous intéressons à la situation de la personne au moment des faits. En cas de divergence, serait-il possible de faire appel à une expertise plus longue et spécialisée ?

Une plus longue expertise est réalisable dans les pays que je vous ai indiqués, mais pas en France. Le centre de Fresnes travaille au niveau de l'individuation de la peine : il évalue la prise en charge de l'individu et son niveau de dangerosité pour l'orienter vers le bon établissement. Une véritable révolution est nécessaire. Notre système d'expertise lacanien se contente d'un ou deux entretiens. Il faut également dénoncer la pénurie actuelle en psychiatrie légale. Il manquait environ 800 psychiatres dans les services médicaux pénitentiaires régionaux il y a quelques années. Un psychiatre hésite avant d'intégrer cette fonction, car elle est chronophage et très peu rémunérée. Il faut réfléchir au statut de l'expert psychiatre et adopter en France ces nouvelles méthodes plus scientifiques d'évaluation d'une personnalité, de son niveau de conscience au moment des faits, et ne pas le soumettre à quelques entretiens, mais à une véritable observation dans le temps avec des techniques modernes dites actuarielles. Cependant, aucune mesure n'est entreprise dans ce sens. Il serait intéressant que votre commission d'enquête s'attarde sur ces questions de déroulé d'expertise psychiatrique par rapport à ces pays plus en avance que nous. Des stages sont régulièrement effectués par des magistrats au Canada.

Merci beaucoup pour votre propos d'une extraordinaire pertinence. Ce n'est pas une surprise pour moi qui ai longtemps travaillé avec vous lors de votre précédent mandat.

Vous ne connaissez pas le dossier. Nous nous limiterons aux questions auxquelles vous pouvez répondre. Le but de notre commission n'est pas de rejuger cette affaire. Nous cherchons à savoir s'il y a eu des dysfonctionnements, au niveau de la police, de la justice ou de la médecine en rapport avec la justice. Vous avez été parlementaire, avocat, juge d'instruction, président de commission. Vous connaissez la commission d'enquête liée à l'affaire d'Outreau. Quelle devrait être l'approche de notre commission sur une affaire judiciaire qui a fait couler tant d'encre ? Le Grand rabbin de France a rappelé que la justice était rendue au nom du peuple français. La justice peut être faillible, car nous sommes humains. Beaucoup d'entre nous, membres de la communauté juive, mais pas seulement, avons le sentiment que la justice n'est pas allée jusqu'au bout, malgré qu'elle ait tranché. Quel est votre sentiment sur ce sujet ?

Votre question est très difficile. Je sais quels sont le rôle et l'importance d'une commission d'enquête qui doit aboutir à des propositions une fois identifiées les faiblesses de notre dispositif. Qui peut s'étonner de la très vive émotion et de l'incompréhension à la suite de cette affaire ? Un individu prend des produits stupéfiants, s'intoxique volontairement, se met dans une situation de danger pour autrui, et est diagnostiqué par les uns irresponsable, par les autres souffrant d'une simple altération de discernement. Il échappe à un procès, et ne relèvera plus que de l'administration hospitalière. Comment l'opinion peut-elle comprendre une telle situation et ne pas s'interroger sur un possible déni de justice, compte tenu du caractère antisémite de ce crime, qui a été établi par la procédure après quelques hésitations ? Comment retenir le caractère antisémite d'un crime et dire que l'auteur en est pénalement irresponsable ? Soit cet individu n'a commis aucun crime, car il n'en avait aucune conscience, soit il a eu conscience de commettre un crime antisémite même si sa responsabilité pouvait être atténuée. Ces incohérences manifestes et cette absence de procès et de décision par un jury souverain apparaissent comme un échec et un refus, peut-être, de la justice de se prononcer, au prétexte qu'un collège d'experts a déclaré une irresponsabilité totale.

Les juges accordent-ils trop d'importance à l'avis des psychiatres ?

Dans la justice pénale ou civile, l'adage rappelle que l'expert ne lie pas le juge. Le juge n'est pas tenu de suivre l'avis de l'expert, sinon les experts deviendraient des juges.

Dans l'affaire qui nous concerne, ce n'est pas la défense qui a demandé une contre-expertise. Le Dr Zagury, a estimé que l'accusé pouvait aller en cour d'assises. Est-il courant que la juge d'instruction ne se contente pas de l'avis des experts et demande une contre-expertise par un autre collège ? D'après l'avocat Me Francis Szpiner, la juge était consciente de certaines concurrences ou inimitiés entre les deux experts, et elle savait d'après lui, en nommant Paul Bensussan, qu'elle obtiendrait une expertise contraire à celle du Dr Zagury ?

Je pense qu'à partir du moment où un expert s'est prononcé sur une simple altération des facultés, le débat était clos. J'aurais en conscience transmis mon dossier à une cour d'assises. Le Dr Zagury a expertisé Guy Georges et d'autres grands criminels. Son expertise ne pouvait être gommée. En demandant un troisième collège d'experts, la juge a souhaité sortir d'une contradiction. Je ne veux pas critiquer le magistrat. Il m'est arrivé de procéder de la sorte.

Y compris lorsque la défense ne demandait pas de contre-expertise ?

Je n'en ai pas le souvenir. J'avais tendance à commettre un nouveau collège d'experts quand la défense le demandait dans son intérêt. Face à une contradiction, le juge décide de désigner un troisième collège, qui aurait servi d'arbitre final. Cependant, le troisième collège ne gommera pas l'expertise de Zagury qui maintient sa position. Il fallait donc laisser trancher une cour d'assises. Une telle décision représentait une trop grande responsabilité pour un juge ou une chambre de l'instruction. S'agit-il d'un dysfonctionnement ? Je ne peux le dire, dans la mesure où les juges ont appliqué une procédure. Si la loi amène le juge à saisir la juridiction du fond en cas de contradiction, cet écueil serait évité. C'est une bonne décision que le parlement s'apprête à prendre.

La justice a retenu le caractère antisémite. Plus la commission se penche sur les faits, plus, à titre personnel, j'ai le sentiment que le crime a été prémédité. Nous nous sommes rendus sur place. Lorsque M. Traoré est sorti, l'un des deux côtés du balcon était encombré. Il a décidé d'aller de ce côté et non de l'autre pour se rendre dans un autre appartement. Le matin, il a pour la première fois ramené les enfants de sa sœur à la famille Diarra, peut-être pour repérer les lieux. Il a dormi pour la première fois également dans l'immeuble. Il fréquentait assidûment une mosquée salafiste ces derniers mois. Le matin même, il a décrété : « ce soir, ce sera terminé ». Il savait que Sarah Halimi était juive. Nous pouvons affirmer, et la famille le pense, que le crime était prémédité. M. Traoré n'avait aucun antécédent psychiatrique. Il avait été condamné à maintes reprises et avait séjourné au total deux ans en prison. Il était violent. Je vous demande, en tant que magistrat, s'il serait possible de faire une révision de ce procès en cas de préméditation. C'est ce que souhaite la famille. Ce n'est pas le but de cette commission. Nous cherchons des dysfonctionnements.

J'ai eu l'occasion de corapporter en 2014 une réforme de la procédure de révision criminelle pour l'assouplir. Depuis 1945, seules 8 révisions criminelles ont été ordonnées, alors que davantage d'erreurs judiciaires se commettent. Demain, j'accompagne M. Omar Raddad devant la Cour de cassation pour développer avec Me Sylvie Noachovitch de nouvelles conclusions afin de demander la révision de son procès. Je suis sensible et engagé sur la question de l'erreur judiciaire, sans remettre en cause le principe de l'autorité de la chose jugée. Toutefois, la justice peut se tromper, comme l'ont montré de grandes affaires, comme l'affaire Dreyfus.

Vous me posez la question d'une révision de ce procès. La révision est possible quand une condamnation est devenue définitive et qu'un élément nouveau inconnu des juges apparaît et fait naître un doute, comme le dispose l'article 622 du code de procédure pénale. Cependant, il ne peut y avoir de révision criminelle sur un acquittement. J'étais favorable à réviser un procès à la suite d'un acquittement, comme c'est le cas en Grande-Bretagne. L'ancienne garde des sceaux Mme Christiane Taubira avait pris acte de cette proposition, mais elle l'estimait prématurée et suggérait de poursuivre la réflexion à plus long terme. Si un individu acquitté s'avère finalement bien coupable, son procès d'acquittement ne peut être révisé. Le débat est toujours d'actualité.

Vous connaissez la lutte contre le terrorisme. J'ai été votre vice-président de la commission d'enquête sur les attentats du mois de novembre 2015. Ne trouvez-vous pas surprenant que la piste terroriste n'ait jamais été évoquée ?

La victime était juive et le meurtre a été commis par une personne qui a fait ses ablutions, a récité immédiatement des sourates du Coran avant de passer le balcon, et qui se rendait trois fois par jour à la mosquée les dernières semaines avant le crime. Un extrait audio de six minutes transmis par un témoin et enregistré à partir de 4 h 45 du matin, au moment où il a défenestré Sarah Halimi, laisse entendre M. Traoré évoquer Allah, son frère et répéter « Allah akbar ». Le meurtre a été précédé d'un épisode de torture. La victime a hurlé pendant une vingtaine de minutes. Or, la section antiterroriste du parquet n'a pas été saisie. Quel est votre avis à ce sujet ?

À l'époque des faits, le parquet national antiterroriste n'existait pas encore. La section C1 était sous la responsabilité du procureur de Paris, M. François Molins. Il lui appartient, et à lui seul, de revenir sur les critères avancés pour ne pas retenir le caractère terroriste dans cette affaire.

Vous m'avez fait prêter serment de dire la vérité. Je respecte scrupuleusement ce serment. Je suis incapable de vous dire pourquoi le caractère terroriste n'a pas été retenu. Peut-être que le parquet a considéré qu'il s'agissait d'une personnalité hybride, relevant à la fois de problèmes psychiatriques mentaux et d'une forme de radicalisation. La question a été posée dans l'affaire de l'attentat de la préfecture de police de Paris et l'aspect terroriste n'a pas été retenu. C'est au parquet de Paris de donner sa politique en la matière. Vous m'interpellez comme ancien président de la commission d'enquête. Nous avions abordé ensemble à l'époque sur ce qu'est un acte de terrorisme islamiste. Les faits qui nous sont présentés, à savoir la méthode employée, les cris « Allah akbar » et les propos antisémites, relèvent de la radicalisation islamiste. Logiquement, cette radicalisation doit permettre de retenir le caractère terroriste puisqu'une femme a été assassinée en raison de son appartenance à la communauté juive. Le caractère antisémite est lié à une radicalisation. Sans questionnement sur l'état mental de cet individu, je n'aurais pas compris que l'aspect terroriste n'ait pas été retenu.

Je vous remercie de votre propos liminaire. Vous avez articulé vos propos de manière à nous faire comprendre les mécanismes judiciaires et les recours à l'expertise psychiatrique. La difficulté pour nous est d'évaluer la responsabilité au moment des faits. Vous avez évoqué l'évaluation dans la durée qui permet probablement davantage d'évaluer la perspective de récidive et la dangerosité de l'auteur. L'audition de la juge nous permettra d'apprécier sa décision. Il est important de m'appuyer sur votre expérience, au regard de votre connaissance du fonctionnement d'une commission d'enquête. Quelle devrait être l'approche de notre commission sur cette affaire judiciaire pour ne pas donner le sentiment de rejuger les faits ?

Je me souviens des réactions unanimes de la magistrature quand nous avions mis en place la commission d'enquête d'Outreau. Les plus hauts représentants de la magistrature avaient considéré qu'elle représentait une atteinte à l'indépendance de la justice et une remise en cause d'une décision de justice. Je pense que la représentation nationale ne doit pas s'autocensurer, au prétexte qu'il faut respecter la séparation des pouvoirs. La commission doit réfléchir à nos systèmes judiciaires et tirer toutes les conséquences des constatations qu'elle sera amenée à dresser. Ce n'est pas faire injure aux magistrats que de pointer des procédures inadaptées, désuètes, qui ne sont plus conformes à la modernité, notamment en matière d'expertise. Nous pouvons déclarer qu'une affaire a été mal jugée, comme dans le cas de l'affaire d'Outreau. Quatorze prévenus mis en examen ont été placés en prison inutilement, même s'ils ont par la suite été acquittés. Vous n'êtes pas le Conseil supérieur de la magistrature. Vous n'avez pas pour fonction de prononcer des sanctions ni de désigner des responsables. Votre rôle est de porter une appréciation sur le fonctionnement de notre institution et de notre procédure pénale. Si vous estimez qu'un dysfonctionnement ou une forme de déni de justice ont eu lieu, vous devrez en tirer les conséquences, sans porter atteinte à l'indépendance des juges ni faire entorse à séparation des pouvoirs.

Je rappelle que le Président de la République lui-même s'est interrogé sur cette affaire. Il est « sorti » de la séparation des pouvoirs et a jugé nécessaire de faire part de sa pensée. Cet acte n'est pas anodin.

C'est notre procédure napoléonienne, unique en Europe et dans le monde, et toujours en vigueur, qui aboutit à ces résultats. Il faut sortir d'une procédure inquisitoire, secrète, reposant sur les épaules d'un homme. Notre procédure française pénale doit s'inscrire dans les critères et les canons universels et européens d'une procédure contradictoire, publique, transparente et responsable. Notre système repose sur l'inquisitoire. Nous sommes à la merci d'une possibilité d'erreur et d'arbitraire. Un magistrat prend une décision qui engage toute l'institution judiciaire, solitairement, même s'il s'inscrit dans une collégialité. Dans les pays anglo-saxons, tout se déroule publiquement, à l'audience. Un parquet indépendant mène l'enquête, avec une défense. Ce système permet un équilibre entre une poursuite, une défense et un juge arbitre, indépendant, au-dessus de la mêlée. Ici, des juges enquêtent et jugent. Ea France, notre juge d'instruction est à la fois Maigret et Salomon. Seules la France et la Belgique fonctionnent de cette manière. C'était l'une des propositions formulées par la commission d'Outreau. La commission avait décidé de retenir la collégialité. Cette montagne a accouché d'une souris. Tant que la procédure marquera cette césure entre l'instruction et le jugement, et confiera l'instruction à des magistrats qui travaillent dans le secret de leur conscience et de leur cabinet, ces écueils ne pourront être évités. La France doit créer une véritable procédure contradictoire, transparente, ouverte, et rendue au nom du peuple.

Merci pour ces précisions. Un débat a émergé autour de la non-reconstitution. La juge d'instruction a décidé de ne pas procéder à une reconstitution. Pourtant, en me rendant sur place, j'ai eu le sentiment que la reconstitution aurait mis à mal la notion de bouffée délirante, qui aurait duré plusieurs heures. Dans le dossier, il est noté qu'il n'y a pas eu d'effraction pour entrer dans l'appartement. Sur place, nous avons constaté que la porte-fenêtre avait été fracturée. Face à ces signes tangibles, quel est votre sentiment sur l'absence de reconstitution ? Qu'auriez-vous fait ?

Il a fallu attendre plusieurs mois pour que la justice reconnaisse le caractère aggravant de l'antisémitisme. Or, dans son rapport d'expertise de septembre 2017, le Dr Zagury a écrit qu'il s'agissait d'un acte antisémite. M. Traoré lui-même dit que lorsqu'il est entré dans l'appartement, en voyant la Torah et les chandeliers, signes ostentatoires d'appartenance à la religion juive de Mme Halimi, il a compris que cette dernière était le diable. Selon vous, pourquoi autant de temps a-t-il été nécessaire pour qualifier cet acte d'antisémite ?

Je rappelle qu'il n'y avait en réalité ni chandelier ni Torah dans l'appartement. Il s'agissait des propos de M. Traoré.

Je déplore l'absence de reconstitution. Je ne veux pas critiquer mes collègues, d'autant que je ne connais pas le dossier. Cependant, au vu de la nature et de la gravité de cette infraction et des circonstances de cette défenestration, une reconstitution aurait été utile. Dans toutes les affaires criminelles que j'ai instruites dans le passé pendant dix ans, je me suis efforcé de faire des reconstitutions. On est accompagné par le médecin légiste, par le laboratoire de police scientifique, par le laboratoire qui va prendre des clichés instantanés pour reconstituer geste par geste Elles permettent de faire surgir de possibles incohérences. M. Habib, vous vous souvenez que nous avions procédé à une reconstitution dans le cadre de la commission d'enquête sur le Bataclan. La justice ne l'a jamais fait. Nous sommes les seuls à avoir demandé aux forces d'élite de reconstituer l'assaut final.

La juge a estimé que la reconstitution n'était pas nécessaire, car M. Traoré a reconnu le crime.

L'aveu n'est pas la reine des preuves. Les aveux peuvent être rétractés, ou ne pas être suffisamment circonstanciés pour juger si le crime était prémédité. Un criminel ne peut préméditer son acte et ne pas avoir conscience de l'acte qu'il commet. La fracturation de la porte du balcon suppose une volonté, probablement une préméditation. L'absence de reconstitution est donc regrettable. Sans doute la juge a considéré que l'individu n'ayant pas eu ses facultés mentales, il était incapable de reproduire ses faits et gestes. Une reconstitution est cependant possible sans explication très circonstanciée de l'intéressé.

Concernant le caractère antisémite, c'est au parquet et aux magistrats de répondre à votre question.

Vous avez largement évoqué la question des expertises. Quant au débat qui n'est pas tranché entre système inquisitoire et accusatoire, il n'existe pas de justice parfaite, y compris dans les systèmes accusatoires, comme le montre l'exemple d'O. J. Simpson aux États-Unis.

La possibilité que la cour d'assises, dans une formation préalable avant la formation de jugement, se prononce sur la responsabilité ou l'irresponsabilité d'une personne est ouverte dans un cas très limité, celui de l'article 1 du projet de loi RPSI. Selon vous, faut-il l'étendre ? Nous passons d'une décision prise par une formation d'instruction à une décision prise par une formation de jugement. Elle ne relève pas nécessairement d'un jury populaire, car elle peut échoir à une cour criminelle départementale sans jury populaire. Pour vous, faudrait-il faire en sorte qu'aucune irresponsabilité ne puisse être tranchée ailleurs que dans une juridiction de jugement ?

Sur le fonctionnement des expertises, je vous rejoins sur la difficulté que nous rencontrons en France, sans doute compliquée par le durcissement des règles d'accès alors que nous manquons d'experts. J'ai entendu vos propos sur le centre national d'évaluation (CNE) de Fresnes, qui concerne la bonne affectation dans le milieu carcéral. Les centres d'accueil des victimes d'abus sexuels ont également pour caractéristique leur pluridisciplinarité. Selon vous, l'une des difficultés viendrait du manque de vision d'ensemble sur une personnalité. Au CNE et dans les centres d'accueil de victimes d'abus sexuels, des médecins, des médecins légistes, des psychiatres et des psychologues travaillent ensemble sur un temps plus ou moins long pour analyser une personnalité en pluridisciplinarité et en s'appuyant sur plusieurs dimensions. Cette procédure serait concevable dans le temps d'une procédure d'instruction. Cette solution vous paraît-elle possible et acceptable ? Répondrait-elle à la question centrale du manque de vision globale d'une situation individuelle ? Le travail de la commission est de s'extraire du cas lui-même pour en tirer des conséquences à plus long terme.

Je me félicite de cette avancée législative. Il faut que ce soit la juridiction du fond qui statue.

Je précise que l'article 1 ne concerne qu'un cas de figure limité, en cas de désaccord entre les experts. Je crois qu'il est difficile pour un juge d'instruction d'envoyer une personne devant une cour d'assises sur la base d'une seule expertise en cas de doute. À titre personnel, il ne me semble pas anormal dans la pratique judiciaire traditionnelle de désigner un nouveau collège d'experts. Lors d'une opposition entre experts, le renvoi à une juridiction de jugement, y compris sans jury populaire, vous semble-t-elle la bonne voie à suivre et à développer ?

Il est souhaitable que ce ne soient pas des juridictions de l'instruction, mais du fond qui prennent cette décision. En l'espèce, il s'agit d'une cour d'assises composée de magistrats, mais il peut y avoir un appel de cette décision par la défense ou le parquet général. Cette solution aurait permis un procès. Même si une déclaration d'irresponsabilité pénale avait été prise, le caractère de perception d'un déni de justice aurait été évité. Cette loi me paraît donc excellente.

Concernant le CNE, je suis convaincu de la nécessité de faire évoluer notre expertise psychiatrique et l'examen de personnalité. La dangerosité criminologique et la dangerosité psychiatrique sont distinguées. Les cas psychiatriques sont très rares et ne concernent sans doute que 1 % des cas tout au plus. La dangerosité criminologique relève des criminels qui sont conscients des actes qu'ils commettent et obéissent à des pulsions. Les experts psychiatres refusent d'émettre un pronostic sur la dangerosité criminologique, car elle ne relève pas uniquement de la psychiatrie, mais d'autres spécialités. Il faut faire évoluer notre expertise de personnalité psychiatrique en intégrant un collège d'experts avec une observation sur le plus long terme et sortir de l'examen de personnalités complexes, troubles, uniquement clinique. Des méthodes nouvelles, plus scientifiques, employées depuis des dizaines d'années dans d'autres pays, doivent être utilisées en France.

Je voudrais revenir sur ces méthodes statistiques, probabilistes, qui restent controversées. Les recommandations de consensus de la haute autorité de santé rappellent l'impératif d'un examen clinique. Il ne faut pas sous-estimer la rencontre clinique dans ces situations. Le Dr Zagury déclarait en 2011 toute sa réserve sur ces méthodes statistiques.

Concernant la nomination de l'expert, il s'agit d'un milieu restreint, où chacun connaît plus ou moins les approches cliniques ou philosophiques des autres. La partie civile a répété que l'expert aurait été nommé en fonction du résultat attendu de l'expertise. Qu'en pensez-vous ?

Je suis psychiatre. Je vous rejoins sur la pauvreté de la psychiatrie légale. Il est difficile de recruter et de conserver les experts. Les psychiatres sont plus nombreux à se désinscrire qu'à s'inscrire dans les registres. La France n'est pas assez acculturée à ces questions de criminologie, particulièrement dans la dimension médicale et psychiatrique.

Je ne suis pas surpris des réflexions que le Dr Zagury vous a faites. Il existe une résistance de la psychiatrie à ces méthodes nouvelles qui nous viennent d'ailleurs. Chacun semble satisfait des méthodes cliniciennes. Comment se fait-il que la profession de psychiatrie légale n'ait pas évolué ? À travers l'affaire d'Outreau et d'autres encore, le problème d'expertise psychiatrique apparaît. Vous parlez de la dangerosité criminologique. La criminologie n'est pas enseignée à l'université. Il existe quelques enseignements privés, mais aucun diplôme de criminologue n'est proposé. Quelques avancées sont encore, notamment autour d'Alain Bauer, mais de manière encore balbutiante. Cette dimension de criminologie doit être introduite, y compris dans la psychiatrie légale. Il faut des regards ouverts et croisés. Des moyens conséquents doivent être disponibles pour avancer davantage dans cette direction.

Vous parlez de résistance des psychiatres. Ces méthodes soulèvent des questions fondamentales, notamment celle du libre arbitre, fondamental pour juger l'auteur d'une infraction. Ce sujet concerne directement le fait de juger ou de ne pas juger.

Il n'est plus possible de tourner le dos à ces évolutions. Au-delà des entretiens cliniques, des tests et exercices comme le HCR sont utilisés. J'ignore pourquoi la France se refuse à les employer.

Vous me demandez si une décision peut être orientée par le choix d'experts. C'est le cas. J'ai été longtemps spécialisé en aléa thérapeutique en matière d'obstétrique. À l'école lyonnaise qui préconisait toujours la voie naturelle s'opposait l'école parisienne qui favorisait la césarienne. En fonction des choix de mes experts, je savais de quelle manière ils se prononceraient. Le choix des juges est parfois critiqué lui aussi. Un dossier semble parfois être orienté par le choix de celui qui s'en occupe. Ce sont des pièges humains qu'il convient d'éviter.

Je vous remercie pour vos propos. J'ai entendu des critiques fortes de votre part, notamment sur les experts, basées sur l'idée que ce dossier comporterait une incohérence. Vous n'avez pas lu le dossier. Nous en avons examiné quelques pièces et notamment les rapports d'expertise. Nous avons également auditionné le Dr Bensussan et le Dr Zagury. Je dois avouer mon étonnement. Chacun de ces experts nous a indiqué que s'ils divergeaient dans leurs conclusions, tous convergeaient quant au diagnostic. Sept experts sont intervenus : les Drs Zagury, Bensussan, Meyer-Buisan, Pascal, Coutanceau, Rouillon, et Guelfi. Ces deux collèges de trois experts ainsi que M. Zagury concluent unanimement à l'existence d'une bouffée délirante et à l'absence de discernement au moment des faits. Mais ils divergent dans leurs conclusions sur l'aspect médico-légal quant à savoir si la prise de cannabis qui a provoqué cette bouffée devait être prise en compte pour conclure à une altération. Le Dr Müllner a réalisé l'expertise en garde à vue. Son diagnostic a été confirmé à l'I3P. Vous avez beaucoup insisté sur l'existence d'une divergence entre les experts. À l'appui de la convergence qui ressort des éléments du dossier, des expertises et des auditions, partagez-vous cette appréciation ?

Concernant le pronostic, le Dr Zagury et le deuxième collège d'experts considèrent l'absence de maladie chronique. Le premier collège auquel appartenait le Dr Bensussan, a cependant considéré l'existence d'une schizophrénie patente.

Il a ensuite dit qu'il s'était trompé.

J'étais présente à cette audition. Il a répété ne jamais avoir dit qu'il s'était trompé. Il a indiqué que lors de l'audience, qui a eu lieu en présence de toutes les parties, il avait été en présence de M. Traoré. Il a dit l'avoir trouvé en meilleure forme ce jour-là que la fois précédente où il l'avait vu. Il nous a indiqué hier qu'il ne revenait pas sur ses conclusions. Le Dr Bensussan a également dit qu'il serait intéressé de revoir M. Traoré pour mettre à l'épreuve le pronostic de maladie mentale. Si la démonstration était faite que M. Traoré ne prenait plus de médicaments nécessaires pour surmonter une maladie mentale, il serait prêt à reconnaître une erreur de pronostic. Quel est votre avis sur la possibilité de revisiter la personne, une fois déclarée irresponsable, pour suivre l'expertise ?

Enfin, vous avez dit au début de votre avant-propos que la loi de 2008 permettait aux parties civiles d'écouter l'audience, et qu'il n'y avait pas de principe contradictoire auparavant. La loi permet aujourd'hui une audience en présence des parties civiles, des témoins et des experts pour leur donner la possibilité de s'exprimer. Il s'agit d'une réelle avancée. Quel est votre avis sur cette loi ?

Je ne suis pas certain d'avoir employé le terme d'incohérence de l'expertise dans cette affaire, auquel cas il est excessif. J'ai constaté comme vous des divergences dans les conclusions. L'un parle d'irresponsabilité pénale totale et l'autre d'altération des facultés intellectuelles partielle. Une contradiction demeure dans les conclusions des deux experts. Pour le Dr Zagury, le fait de s'être intoxiqué ne peut qu'atténuer la responsabilité. Tous sont d'accord sur le diagnostic de bouffée délirante aigüe. Cette contradiction aurait dû se traduire par une décision d'une juridiction du fond.

Nous devrions faire preuve de beaucoup de modestie dans cette matière. Nous ne savons pas véritablement soigner les maladies psychiatriques. Nous savons seulement canaliser, contenir et calmer. J'observe une tendance ces dernières années à psychiatriser le milieu pénitentiaire. Beaucoup d'experts considèrent que la sanction fait partie du traitement. Ils ont conscience que l'individu n'a pas pleinement possession de ses facultés, mais ils estiment que le passage en prison lui permettra de réfléchir à ses actes. Le taux de psychiatrisation en prison est phénoménal et j'irais jusqu'à le qualifier de scandale. Ces individus relèvent davantage des hôpitaux psychiatriques fermés, que ce soient des UMD comme Cadillac ou des UHSP qui existent en nombre plus développé. Dans les services médicaux pénitentiaires régionaux (SMPR), les patients sont seulement calmés par des neuroleptiques, mais ils ne sont pas traités, probablement par manque de moyens. Il faut rester humble, également au niveau du pronostic. Les experts psychiatres ont beaucoup de réticence à émettre des pronostics, car ils engagent leur responsabilité professionnelle, en cas de récidive après la décision d'une mise en liberté conditionnelle par exemple. Je suis partisan d'une observation sur le long terme, pluridisciplinaire, afin de ne pas laisser à un seul expert la lourde responsabilité d'émettre un pronostic sur la dangerosité ou non de l'individu.

Cependant, cette humilité ne doit pas nous faire manquer d'audace à faire avancer ces expertises qui sont souvent au cœur du problème et des difficultés rencontrées par la justice.

J'aurais souhaité vous poser une question sur la police et sur le changement de doctrine d'intervention que nous avions fait effectuer après l'audition de l'ancien ministre de l'intérieur M. Bernard Cazeneuve, à la suite de notre reconstitution au Bataclan. Dans l'affaire qui nous intéresse, la police était derrière la porte et disposait des clés. Elle aurait pu rentrer, mais elle ne l'a pas fait. Toutefois, nous n'aurons pas le temps de vous entendre sur cette question. Je tiens à vous remercier pour vos propos enrichissants et documentés. Nous sommes heureux de voir des gens de votre compétence, auparavant à la représentation nationale et aujourd'hui dans le civil.